בעולם אידיאלי, בית המשפט יכול היה לפרש את החוק כלשונו, ללא הטיות וללא שיושפע מרעשי רקע. בעולם אידיאלי, לא נחוצה היתה התערבותו של בית המשפט, והאיזון בין רשויות השלטון היה נשמר. בעולם אידיאלי, מדינת ישראל לא היתה שרויה במאבק קשה ומר, שלא ראינו כדוגמתו מאז היווסדה. אבל אנחנו לא בעולם אידיאלי.

חוק יסוד: השפיטה קובע בסעיף 2 כי "בענייני שפיטה, אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין". אם אכן כך, ואם אכן הגיעו שופטי בית המשפט העליון למסקנה בנוגע לחוקיותה של החקיקה לביטול עילת הסבירות, איזו הצדקה יש לעיכוב ההחלטה? אם זהו הדין, יקוב הדין את ההר!

אלא שזו, למרבה הצער, תפיסה מיתממת, ולמצער – נאיבית. ההנחה שעולם המשפט חי בבועה, שאין בה אלא קיומו של "הדין", נזנחה כבר מזמן. הנחה זו איננה מקובלת היום מנקודת המבט של הפילוסופיה של המשפט, שמכירה בהיבטים "ריאליסטיים" של המשפט (היינו: זיקתו לזמן, למקום, להקשרים חברתיים ותרבותיים, ואף לעולמם האישי של השופטים). היא גם איננה מקובלת מנקודת המבט של תורת הפרשנות, הרמנויטיקה, המכירה בכך שאין פרשנות – כולל פרשנות משפטית – שהיא "אובייקטיבית" לגמרי, והניסיון לנתק את עולמו של הפרשן מהמלאכה הפרשנית דינו להכשל.

בספר קצר ורב השפעה, הראה פרופ' מנחם מאוטנר כבר לפני כ-30 שנה כיצד בית המשפט העליון הפך משנות ה-80 של המאה ה-20 לגורם אקטיבי, הפועל בגלוי לקידום ערכים, גם במחיר ויתור על היצמדות ל"פורמליסטיקה" משפטית. מעניינת לא פחות היא טענתו של מאוטנר, שגם לפני כן, בשנות ה-50 וה-60 הקולקטיביסטיות, לבית המשפט היתה מגמה ערכית-ליברלית, אולם זו הוסוותה במעטה של הכרעה משפטית פורמליסטית. דומני שהכרעה בנוגע לעילת הסבירות תשקף את אותה תופעה בדיוק, הן מבחינת התפיסה הערכית והן מבחינת ההסוואה הפורמליסטית. ייתכן שכך פועל המשפט, אך בעת הזו יש לצעוד ברגישות יתירה, ולפיכך – אין לדברים מקום.

טיבו של המשפט וטיבה של הפרשנות המשפטית אותה נוקט בית המשפט, לא ניתנים להפרדה מעולמו הערכי. הכרעותיו משקפות עמדה ותפיסת עולם, ואינן מנותקות מהזמן, המקום, החברה והתרבות, כמו גם מעולמם האישי של השופטים והשופטות. טענה זו, כשלעצמה, איננה חדשה, ובעתות שגרה, בעיניי, היא אף חיובית וחיונית לשמירה על האיזון בין הרשות המחוקקת, המבצעת והשופטת. לא אכחד גם כי לדעתי אני גם סבור שהחוק לביטול עילת הסבירות הוא חוק לא מוצלח, שראוי היה שלא בא לעולם.

אולם איננו בעתות שגרה. בית המשפט אינו יכול להסתתר מאחורי מעטה אובייקטיבי לכאורה, שמבקש לנתק את ההכרעה השיפוטית מהמתרחש בישראל. מדינת ישראל עברה בשנה החולפת טלטלה פנימית שאין כדוגמתה, סביב שאלת הרפורמה המשפטית. מדינת ישראל נמצאת בחודשים האחרונים במלחמה קשה, כנגד כוחות רוע שפגעו בנו, שבו ובזזו, רצחו ואנסו, מחזיקים במספר רב של שבויים וחטופים וקוראים להשמדתה של מדינת ישראל. האם השבתה של החברה הישראלית לטלטלה שקדמה לשמחת תורה, ה-7 באוקטובר, היא מעשה נכון בעת הנוכחית?

בית המשפט העליון טוען כביכול שיש להכריע את הדין בלי להתחשב בגורמים אחרים. מעין גזירה מן השמיים, שכל חריגה ממנה תפגע באושיות המשפט. האומנם?! ההחלטה השיפוטית הרי איננה נקייה מהמציאות הסובבת, כפי שכבר ראינו. הסתתרות מאחורי מעטה פורמליסטי, כביכול זהו הדין ואין בלתו, אינה משקפת את מציאות החיים ואינה משקפת את טיבו וטבעו של המשפט.

בית המשפט חייב לנקוט עמדה, אך לבית המשפט גם אסור להתעלם מההשלכות של פרסום הפסיקה בעת סוערת שכזו. עליו אפוא להמתין. אין בכך כניעה ואין בכך פגיעה בדין, אלא מעשה אחראי לטובתה של החברה הישראלית בשעתה הקשה. הקפאת ההכרעה לחצי שנה מתום המלחמה, למשל, לא תפגע בטוהר הדין, וכבר היו דברים מעולם (ושמא, אם מותר להיות אופטימיים, ואולי נאיביים, שינויים שיקרו בישראל "ביום שאחרי" יאפשרו הסכמות גם בשאלות המשפטיות, והצורך בהכרעה יתייתר). טלו אחריות. אל תזעזעו את החברה הישראלית בימים כה רגישים.

• המאמר פורסם לראשונה לפני פרסום פסק הדין, באתר מקור ראשון, ב-1.1.24.