בתוך הדיונים על המהפכה (או הרפורמה) המשפטית נראה לעיתים שהוויכוח איננו על תיקונה של מערכת המשפט הישראלית, אלא על עצם קיומה. חוסר האמון הבסיסי במערכת המשפט של חלקים ממבקשי הרפורמה עובר את גבולות הביקורת הקונסטרוקטיבית, ומשקף התנגדות מהותית לחלקים יסודיים בתוכה, ובראשם בתי המשפט והפרקליטות. גם אם הדברים לפעמים לא אמורים במפורש, חוסר האמון הזה קיים ונוכח: השאיפה העקרונית (שאיננה מוצנעת במערכות החינוך הדתית, החרד"לית והחרדית) היא להחלפה גורפת של מערכת החוק הישראלית ב"משפט התורה", בצורה מלאה, ללא הבחנה או ביקורת פנימית.
אלא שכאן עלינו לחזור לראשונות ולהזכיר: ההלכה מכירה במערכות משפט מקבילות, מקבלת את קיומן ורואה בהן ערך. בראש ובראשונה, הדברים מתבססים על העקרון התלמודי של "דינא דמלכותא – דינא" (דין המלכות [הוא] דין), הנותן תוקף הלכתי לדיני המדינה (ראו תלמוד בבלי, נדרים כח ע"א; בבא בתרא נד ע"ב ועוד). אמנם, יש המסייגים זאת, אך ככלל קיימת הכרה בדיני המדינה ובחשיבותם, בוודאי בעניינים הנדרשים להתנהלות חברתית תקינה, כדוגמת הדין הפלילי וחלקים מהחקיקה האזרחית (ראו למשל שו"ת חתם סופר, חו"מ ה, סימן מד). במובן זה, מערכת המשפט הישראלית איננה שונה.
אינני מתעלם מהמחלוקת הנוקבת בחברה הישראלית, אך המחלוקת כשלעצמה אינה יכולה לערער את ההכרה בדיני המדינה, כמו גם בפסיקת בתי המשפט. בשורות הבאות אני מבקש להציע קו מחשבה שינסה לאחוז את החבל בשני קצותיו: להכיר בכך שניתן להתווכח על אופיה של מערכת המשפט הישראלית, ובד בבד להכיר במעמדה, בכוחה ובסמכותה, גם מנקודת המבט של ההלכה.
המפתח הוא הבנת תפקידה של החברה בהפיכת נורמות התנהגות לנורמות משפטיות. בתורת המשפט (הכללית) קיימת הבחנה יסודית בין שתי תפיסות עולם: האחת רואה את החברה בלבד כמי שיוצרת נורמות משפטיות, והמשפט בהתאם לכך מזוהה על ידי קריטריונים ברורים, כמו קיומה של סנקציה או קריטריונים לזיהוי הסכמה חברתית (פוזיטיביזם משפטי, בשפה מקצועית). השנייה רואה את המשפט כמה שנוצר לא רק באופן ישיר על ידי החברה, אלא (גם) על ידי שיקולים כדוגמת מוסר, מדיניות חברתית וכדומה (נון-פוזיטיביזם משפטי).
ההכרה ההלכתית ב"דינא דמלכותא" מתאימה בדרך כלל לתפיסת העולם הראשונה: היא מתבססת על החברה כמי שיוצרת את חוק המדינה, ומכירה ביצירה זו. כך, למשל, כותב הרשב"ם:
כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והלכך דין גמור הוא".
לעומת עמדה זו, בית המשפט העליון הישראלי – בעיקר, כפי שמקובל לתאר, החל משנות השמונים של המאה הקודמת – מתאפיין בתפיסת משפט מבוססת ערכים. לפי גישה זו, האקטיביסטית יותר, ביהמ"ש מכריע לא רק לפי פרשנות ישירה של לשון החוק (או כוונתו הצרה של המחוקק), אלא לפי שיקולים ערכיים ובהם כבוד האדם וחירותו, "תום לב" וגם טענת הסבירות הידועה. תפיסה זו עשויה לעורר קושי אל מול "דינא דמלכותא דינא", אם אכן מקור הלגיטימציה ההלכתית ל"דינא דמלכותא" הוא נקודת המבט החברתית. גם אם מדובר בערכים שבית המשפט רואה בהם ערכי יסוד שחיוני לאמצם, אלה לא ערכים שיש לגביהם הסכמה חברתית כוללת. ובכלל, קשה לטעון להסכמה כזו על ערך שלא התקבל בחקיקה מפורשת הנעשית על ידי נציגותו הנבחרת של העם – הכנסת.
זיהוי המתח חשוב, שכן הוא מבהיר את מסגרת הוויכוח החברתי: לא שלילת המשפט הישראלי מיסודו, אלא ויכוח על תכניה של ההסכמה החברתית. אין כאן שלילה עקרונית של הלגיטימיות של המשפט הישראלי, אלא דיון בגבולותיה של פרשנות מבוססת ערכים ובשאלה האם היא משקפת את ההנחה "שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו". אולם חשובה יותר מהצבת מסגרת לוויכוח היא הצעת מתווה להפחתת המתח וליישוב הקונפליקט מתוך מסגרת זו. כיצד?
קביעה ערכית של בית המשפט איננה יכולה להיות מנותקת מעולם הערכים של החברה. אמירה זו כששלעצמה איננה שנויה במחלוקת – וגם בית המשפט מצהיר כי קביעותיו משקפות את ערכיה של החברה הישראלית ("ערכי היסוד של השיטה" בלשונו של הנשיא בדימוס, אהרן ברק). כשנוצר חוסר אמון כמו זה שאנו עדים לו היום בין חלקים אחדים בחברה הישראלית לבין בית המשפט העליון, הפתרון יימצא לא בהחלפת המערכת ובשינויה, אלא בהעצמת תהליך ההסכמה: תהליך שבו יינתן דגש לערכים משותפים ולערכים מוסכמים בחברה הישראלית, שבית המשפט בפסיקותיו נותן להם ביטוי. ככל שהמכנה המשותף יגדל, כך יצטמצמו הפערים, וממילא תגבר ההזדהות עם המערכת המשפטית על כל אגפיה.
כיצד יש לעשות זאת? צריך להבחין בין בניית גשרים נקודתית לבין תהליכי עומק. את בניית הגשרים הנקודתית נניח לרגע בצד – ונסתפק בתקווה שהנושאים והנותנים בבית הנשיא ישובו במהרה לשולחן הדיונים. אבל זה לא מספיק. יש צורך בתהליכי עומק חברתיים וחינוכיים, שיהיו מצע שעליו כל הסכמה וכל הסדרה יוכלו להכות שורשים.
ראשית, יש לחזור למובן מאליו: להכרה בחוק המדינה ובמוסדותיה כמו גם בצורך בהסדרה חברתית משותפת, שיש לה חשיבות רבה, הן משיקולים פרגמטיים (כפי שמסביר הר"ן, דרשות הר"ן, יא, בדיון בהצדקה ל"דין מלך": המשפט, כל משפט, חיוני, "שאם לא כן איש את רעהו חיים בלעו, ויהיה העולם נשחת"), והן מבחינה ערכית, כחלק מחזון ציוני-דתי. כמי ששייך לחברה הציונית-דתית וכמי שהתחנך במוסדותיה, נדמה לי לעיתים שערך זה נדחק ונשכח בחינוך בני הנעורים ובשיח החברתי והדתי, ולכן יש לחזור ולהדגישו: מערכת המשפט וגורמי אכיפת החוק אינם גוף זר (שהרטוריקה המופנית אליו לעיתים הולמת, למרבה הצער, דיבור אל אויב), אלא בשר מבשרה של מדינת ישראל.
שנית, יש להרחיב את המכנים המשותפים הערכיים, שהחברה הישראלית יכולה להזדהות עימם. יש מחלוקות רבות בחברה הישראלית, אך אלו אינן צריכות לגרום לשלילה בהכרה בכבוד האדם ובערכי חירות ושוויון. קריאה זו היא לשני צידי המפה הפוליטית: תמיכה בהתיישבות ביהודה ושומרון, לדוגמא, איננה מצביעה בהכרח על תפיסה השוללת זכויות אדם, כפי שטוענים לעיתים משמאל, ואיננה דורשת בהכרח שלילה שכזו, כפי שנוקטים לעיתים מימין. מכנים משותפים אינם מונעים מחלוקות, אולם הם הופכים אותן למתונות יותר, היינו לוויכוח שיש בו כללי הכרעה מוסכמים (להבדיל מ"שיח לא נורמלי", במונחיו של ריצ'רד רורטי, שאין בו הסכמה שכזו).
שלישית, יש להמשיך בתהליכים של שיח ובנייה. המטרה, כאמור, איננה טשטוש מחלוקות, אלא קביעת גבולות גיזרה לוויכוח והרחבת יסודות ההסכמה. זו איננה תקווה נאיבית (על אף שהיא עשויה להיראות כזו) – אלא קריאה לתהליך חברתי וחינוכי, שעל כולנו ליטול בו חלק. ככל שהוא ישא פרי, ממילא, דיני המדינה ויישומם, במישור הפלילי, הציבורי ואפילו החוקתי, ישקפו גם מנקודת המבט ההלכתית את ההסכמה החברתית. ההכרה בכך מכוח "דינא דמלכותא דינא" תהיה בדרך זו אפילו מתבקשת.
**
בסוף השבוע האחרון (ערב שבת פרשת פנחס) עלתה לכותרות יוזמה ברוכה של קבוצת אינטלקטואלים ואינטלקטואליות, פעילים ופעילות, להקמת "אספה מכוננת" לפתרון המשבר העמוק שהחברה הישראלית שרויה בו. קשה לדעת האם היוזמה תקרום עור וגידים, אולם יש לה חשיבות רבה, בניסיון לגבש מחדש בהסכמה רחבה את העקרונות וכללי היסוד הדמוקרטיים של מדינת ישראל. כפי שכתבתי כאן, הרחבת יסודות ההסכמה חיונית לא רק מנקודת מבט דמוקרטית, אלא גם מנקודת המבט ההלכתית, וממילא ההכרה ההלכתית תרחיב את ההסכמה החברתית ליסודות אלו. ככל שהקרע בחברה מעמיק, הדחיפות לעשות מעשה הולכת וגדלה.
מחשבה יהודית מרתקת אותך? דואג לעתידה היהודי-דמוקרטי של ישראל? מתעניינת ביהדות שרלוונטית עבורך?
מלאו את פרטיכם וקבלו את הניוזלטר שלנו
