מבוא

בפירושו הנודע לספר "ארבעה טורים" של רבי יעקב בן הרא״ש, "דרישה ופרישה", הציע איש ההלכה בן המאה השש־עשרה רבי יהושע פאלק, פירוש לביטוי התלמודי החידתי "דין אמת לאמיתו", ולשבח שקושר התלמוד ל"דיין שדן דין אמת לאמיתו". הביטוי מוזר, כי אם הדין הוא "אמת", מה עניינהּ של התוספת "לאמיתו"? וכי יש דין שהוא "אמת" אך אינו "לאמיתו"? מה בין "דין" שהוא רק "אמת", ל"דין" שהוא גם "אמת" וגם "לאמיתו"? פאלק הציע שכוונת הביטוי היא: "שדן לפי המקום והזמן בעניין שיהא הדין לאמיתו, ולאפוקי [= ולהוציא] שלא יפסוק תמיד דין תורה ממש. כי לפעמים שצריך הדיין לפסוק לפנים משורת הדין, לפי הזמן והעניין. וכשאינו עושה כן, אף שהוא "דין אמת" אינו "לאמיתו".^[1] כלומר, חובתו של דיין היא לשקול את נסיבותיו המיוחדות של המקרה המובא לפניו ("לפי הזמן והעניין"), ולא לפסוק אך ורק על פי העולה מן המקורות המחייבים של ההלכה ("דין תורה ממש"). פסיקה שרואה את עצמה מחויבת אך ורק לאמור במקורות הסמכותיים של המסורת ההלכתית היא אומנם בגדר "דין אמת", אך אם אין היא מתחשבת בנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון היא לא "דין אמת לאמיתו", ובשל כך איננה ראויה.

לשם ביסוס עמדתו ציטט פאלק את האמירה התלמודית: "לא נחרבה ירושלים אלא […] שהעמידו דיניהם על דין תורה".[2] בהקשר שבו מובאת מימרה זו בתלמוד היא מתפרשת כתביעה לנהוג "לפנים משורת הדין" ("שהעמידו דבריהם על דין תורה ולא עבוד לפנים משורת הדין"),[3] כלומר ברוחב לב ומעל לחובה. ואולם, למרבה ההפתעה בדבריו של פאלק היא מתפרשת כמגלמת את הטענה שיש מקרים שבהם התנהגות על פי "דין תורה" היא דבר פסול ומביאה לחורבן.

הבנה דומה מצויה כבר בדבריו של פרשן התלמוד ואיש ההלכה הגדול בן המאה השלוש־עשרה והארבע־עשרה, רבי שלמה בן־אדרת (רשב״א). באחת מתשובותיו ההלכתיות כתב הרשב״א לנמעניו:

שאם אתם מעמדין הכל על הדינין הקצובין בתורה, ושלא לענוש אלא כמו שענשה התורה בחבלות, וכיוצא בזה, נמצא העולם חרב, שהיינו צריכים עדים והתראה. וכמו שאמרו ז״ל: ״לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דבריהם על דין תורה״. וכל שכן בחוצה לארץ, שאין דנין בה דיני קנסות, ונמצאו קלי דעת פורצין גדרו של עולם, נמצא העולם שמם.[4]

בדברים אלה מצביע הרשב״א על הבעייתיות הכרוכה בהחלה של "הדינין הקצובין בתורה" בכל הקשור במערכת המשפטית בקהילות היהודיות בימיו. לדבריו, אם תקפיד הקהילה היהודית להרשיע עבריינים רק בתנאי שהיו שני עדים שהתרו בנאשם מבעוד מועד, כנדרש על פי ההלכה, ואם תימנע מלכפות את הנורמות שלה באמצעות סנקציות כספיות בשל הכלל ההלכתי ש"אין דנים דיני קנסות בחו״ל", לא יהיו בידי הקהילה כלי פעולה כנגד עבריינים למיניהם ("קלי דעת"), ודבר זה יביא להרס החיים היהודיים ("נמצא העולם שמם"). לדברי הרשב״א, לכך בדיוק התכוונה האמירה התלמודית, ש"לא חרבה ירושלים אלא שהעמידו דבריהם על דין תורה". כפי שהעירו עורכי "המסורת הפוליטית היהודית", שהביאו את תשובת הרשב״א בספרם, "זהו פירוש מהפכני למקור התלמודי. התלמוד מנגיד 'דין' לעומת 'לפנים משורת הדין'; הרשב״א, לעומת זאת, משתמש במקור זה כדי להצדיק את הפרת הדין".[5]

גישה זו מפתיעה, כי נראה שלדידה הקטגוריה של "לפנים משורת הדין" היא למעשה בגדר חובה ולא עניין וולונטרי (כביטוי של "מידה טובה"), ומבחינה אינטואיטיבית הבנה כזו נראית כנוגדת את עצם המושג "לפנים משורת הדין". ואולם, במסורת ההלכה נשמעה הדעה שבנסיבות מסוימות "כופין על לפנים משורת הדין", כלומר אין היא עניין וולונטרי בלבד, אלא יש לראותה כחובה.[6] באופן פרדוקסלי במקרים אלה ההתנהגות המוגדרת "לפנים משורת הדין" הופכת למעשה ל"דין" עצמו, ואילו ההתנהגות שנחשבה "דין" הופכת להתנהגות פסולה![7] נמצא אפוא שבעצם קיומה של הקטגוריה ההלכתית של "לפנים משורת הדין" גלומה ביקורת פוטנציאלית על ההלכה.

העלאתה של התנהגות מסוימת לדרגת "לפנים משורת הדין" והצבתה כנגד הנורמה ההלכתית הרשמית היא הכרזה ביקורתית, המבקשת לכוון אלומת אור על בעייתיות בהלכה הרשמית והסתייגות ממנה. מהלך ביקורתי כזה איננו מוגבל לקטגוריה של "לפנים משורת הדין"; הוא יכול לבוא לידי ביטוי גם בדרכים אחרות, בהצבת ההלכה הרשמית אל מול מקורות אחרים, שמהם משתמעת דרישה להתנהגות שונה. במאמר זה אני מבקש לעסוק בשני סיפורים תלמודיים, שבהם מתרחש מהלך ביקורתי כזה באופן גלוי. הסיפור האחד מצוי בתלמוד הירושלמי במסכת תרומות, ואילו הסיפור האחר מצוי במסכת בבא מציעא. אבקש להראות שמספרי הסיפורים האלה מציבים כנגד ההלכה הרשמית נורמה אחרת, שאותה הם רואים כראויה יותר, ובכך הם מעבירים ביקורת פנימית על ההלכה.[8]

א. "משנת חסידים"

בסוף הפרק השמיני של מסכת תרומות קובעת המשנה: "נשים שאמרו להם גוים: 'תנו לנו אחת מכם ונטמאה ואם לאו הרי אנו מטמאין את כולכם', יטמאו את כולן ואל ימסרו להם נפש אחת מישראל".[9] בעקבות המשנה מביאה התוספתא ברייתא דומה לעניין נפשות: "סיעה של בני אדם שאמרו להם גוים תנו לנו אחד מכם ונהרגהו, ואם לאו הרי אנו הורגין את כולכם, יהרגו כולן ואל ימסרו להן נפש אחת מישראל".[10] אבל הברייתא מסייגת את עצמה וקובעת, ש"אם ייחדוהו להם, כגון שייחדו לשבע בן בכרי, יתנו להן ואל יהרגו כולן".[11] ברייתא זו מצוטטת בתלמוד הירושלמי,[12] ובעקבותיה מובא הסיפור הבא:

עולא בר קושב תבעתיה מלכותא. ערק ואזל ליה ללוד גבי ר׳ יושוע(!) בן לוי. אתון ואקפון מדינתא. אמרו להן: אין לית אתון יהבין ליה לן אנן מחרבין מדינתא. סלק גביה ר׳ יהושע בן לוי ופייסיה ויהביה לון. והוה אליהו זכור לטוב יליף מיתגלי עלוי ולא איתגלי. וצם כמה צומין ואיתגלי עלוי. אמ׳ ליה: ולמסורות אני נגלה?! אמ׳ ליה: ולא משנה עשיתי?! אמ׳ ליה: וזו משנת החסידים?![13]

[תרגום: עולא בר קושב תבע אותו השלטון.[14] ברח והלך לו ללוד אל רבי יהושע בן לוי. באו [חיילי השלטון] והקיפו את העיר. אמרו להם [החיילים לאנשי העיר]: אם אין אתם נותנים לנו אותו [את עולא בר קושב] אנו מחריבים את העיר. עלה אצלו רבי יהושע בן לוי ופייס אותו ונתנו להם. והיה אליהו זכור לטוב למוד להתגלות אליו [לריב״ל] ולא התגלה. וצם [ריב״ל] כמה צומות והתגלה אליו. אמר לו [אליהו לריב״ל]: ולמסורות[15] אני נגלה?! אמר לו [ריב״ל לאליהו]: ולא משנה עשיתי?! אמר לו [אליהו לריב״ל]: וזו משנת החסידים?!]

הסיטואציה המתוארת בסיפור דומה לזו שבה עוסקת הברייתא: גויים תבעו מקבוצה של יהודים (אנשי לוד) להסגיר לידיהם יהודי מסוים (עולא בר קושב), תוך איום מפורש שאם היהודים יסרבו לדרישתם הם יחריבו את כל העיר (וכל אנשיה ייהרגו). על פי האמור בברייתא, במקרה שהגויים "ייחדו להן אחד", כלומר שהם דרשו להסגיר להם אדם מסוים, יש להיענות לתביעתם ולא לסכן את חיי כל הקבוצה ("ימסרו אותו ואל ייהרגו"). כך אכן נהג רבי יהושע בן לוי: הואיל והחיילים הרומיים דרשו להסגיר להם אדם מסוים (את עולא בר קושב) הוא "מסר" אותו, כפי שהורתה הברייתא לעשות.

על פי ההלכה שבברייתא רבי יהושע בן לוי נהג כשורה. ואולם, על פי המשכו של הסיפור, אליהו הנביא, שהיה רגיל להתגלות לרבי יהושע בן לוי, הפסיק – בעקבות אותו אירוע – להתגלות אליו.[16] מבחינה ספרותית ברור שזה הוא ביטוי של כעס מצידו של אליהו. רבי יהושע בן לוי לא הבין מדוע חדל אליהו להתגלות אליו והוא נקט תחבולה ("צם כמה צומות") כדי לגרום לאליהו לשוב לקשר הרגיל ביניהם. מִשחזר אליהו והתגלה אליו התקיים ביניהם דו־שיח,[17] שבו גינה אליהו את מעשהו של רבי יהושע בן לוי גינוי עמוק וכינה אותו "מוֹסר". זה הוא כינוי חריף במיוחד: על פי המסורת התנאית גורלם של "מסורות" – כמו גורלם של "המינין והמשומדים […] ואפיקורסין ושכפרו בתורה ושפורשין מדרכי ציבור ושכפרו בתחיית המתים וכל מי שחטא והחטיא את הרבים" – הוא ש"גיהנם נינעלת בפניהם ונידונים בה לדורי דורות"![18] בהנחה שהרוח הנושבת במסורת תנאית זו הייתה מוכרת למספר הסיפור, משתמע ממנו שלדידו של אליהו הנביא רבי יהושע בן לוי היה כמו "מין" ו"משומד".

מדוע, בעצם? הרי, כפי שראינו, רבי יהושע בן לוי נהג על פי ההלכה! את הטענה הזאת בדיוק שׂם המספר בפיו של רבי יהושע בן לוי עצמו: "אמ׳ ליה: ולא משנה עשיתי?!". טענתו של רבי יהושע בן לוי היא, שהואיל והוא נהג על פי "ההלכה", מעשהו היה המעשה הנכון. תגובתו של אליהו הנביא – שהיא המשקפת את עמדתו של המספר – שוללת את הטענה הזו מכול וכול: "וזו היא משנת החסידים?!". כלומר, נכון ש"לפי ההלכה" מותר היה להסגיר את עולא בר קושב, אבל ההנחה שכל מעשה שהוא "לפי ההלכה" הוא גם ראוי – היא טעות. יש מצבי עניינים שבהם "ההלכה" היא בעייתית ואיננה ראויה, ויש לנהוג באופן אחר,[19] ובמקרה הנוכחי היה רבי יהושע בן לוי אמור לנהוג על פי "משנת חסידים", ולא על פי "ההלכה".[20]

מובן מאליו שהעמדה המשתמעת מביקורתו של אליהו הנביא, שמוטב ש"יהרגו כולם", איננה פשוטה, ואין אני מבקש לטעון שיש לקבלה. ואפשר שאין זה מקרה שהמשנה, שאליה נסמך סיפור האגדה התלמודי, לא כללה את ההלכה שבתוספתא ולא שנתה "יהרגו כולם ואל ימסרו להם נפש אחת מישראל".[21] עמדה כזו היא קיצונית, וספק רב אם היא יותר מתקבלת על הדעת ויותר מוסרית מהעמדה האחרת.[22] בהקשר הנוכחי לא עניין זה הוא העומד במוקד עיוני. טענתי הייתה רק, שהסיפור התלמודי מדגים כיצד יכול המונח "משנת חסידים" לשמש כלי של ביקורת פנימית על ההלכה המקובלת.[23]

ב. "למען תלך בדרך טובים ואורחות צדיקים תשמור"

בסופו של הפרק השישי במסכת בבא מציעא קובעת המשנה: "המעביר חבית ממקום למקום ושברה, בין שומר חינם בין שומר שכר – ישבע".[24] מצד אחד אין המשנה פוטרת את "המעביר" מאחריות מכול וכול, והיא מטילה עליו להישבע כדי להיפטר מתשלומים. שבועה זו מבטאת, אפוא, את נקודת המבט הבסיסית של המשנה, המטילה על "המעביר" אחריות בעת עבודתו. מצד שני אין המשנה מחייבת אותו לשלם את הנזק שנגרם. הסיבה לכך היא, שאי אפשר לדעת בוודאות אם הוא התרשל במלאכתו ("פשע"), או שמא החבית נשברה שלא באשמתו ("אונס").[25] מטעם זה, בין אם מדובר בפועֵל המקבל שכר על עבודתו (ובכך הוא כלול בקטגוריה של "שומר שכר"), ובין אם מדובר באדם שאינו מקבל שכר על כך, אלא מלאכתו הייתה בגדר "טובה" בלבד (ובכך הוא כלול בקטגוריה של "שומר חינם"), אין הוא חייב לשלם, שהרי הן שומר חינם והן שומר שכר פטורים במקרה של אונס.[26] אבל הואיל ואין אנו יודעים בוודאות אם החבית נשברה "באונס" או שמא כתוצאה מרשלנות ("פשיעה"), לפיכך קובעת המשנה: "ישבע". הסתייגותו של רבי אליעזר – "אמר רבי אליעזר:[27] תמה אני אם יכולין זה וזה להשבע"[28] – מבטאת את הספק העומד ביסוד ההלכה שבמשנה. לדעתו, מאחר שאין אדם יכול להיות בטוח שלא התרשל, אין הוא רשאי להשבע, שמא תימצא שבועתו שבועת שקר.

בשולֶיה של משנה זו, וכסיום לפרק כולו, מובא הן בתלמוד הבבלי והן בתלמוד הירושלמי סיפור, העוסק במקרה של פועלים ששברו כדים של בעל הבית:

בפרטיו של סיפור זה, על שתי גרסאותיו – הבבלית מזה, והארץ ישראלית מזה – נדונו בפירוט בידי שמא פרידמן, בפירושו לפרק "השוכר את האומנין" שבתלמוד הבבלי.[32] פרידמן, שציין את ההקבלה שבין שני הסיפורים, דן בפרטיהם לאור דעות הראשונים, הפוסקים, פרשני התלמוד ואף החוקרים, ועמד על כמעט כל ההיבטים הטקסטואליים החשובים שבהם. להלן אסתמך על עיוניו, אך אבקש ללכת צעד נוסף ולדון במגמה הרעיונית של הסיפורים, דבר שפרידמן העניק לו תשומת לב פחות מרכזית. הטענה שאבקש להציע היא, שהגרסה הבבלית של הסיפור מעוצבת במכוון באופן המעניק לו אופי ביקורתי.

נעיין תחילה בסיפור שבירושלמי. הסיטואציה המתוארת בפתיחתו מתאימה למקרה שבו דנה ההלכה שבמשנה: רבי נחמיה[33] מסר את קדירותיו לבר־נש אחד (פועֵל), והלה שבר את הקדרות (ואין אנו יודעים אם הוא התרשל בעבודתו, או שהדבר אירע בשוגג). על פי המשנה הפועל יכול להישבע ולהיפטר מתשלום הנזק, אך על פי הסיפור רבי נחמיה נטל בתגובה את גלימתו של הפועל. כפי שציין פרידמן, "לקיחת הבגד על חוב (על דרך 'אם חבל תחבל שלמת רעך', שמות כב, כה), הוזכרה כמה פעמים במקרא. והנה אף הגיענו כתב טענה על גבי חרס, מזמן ירמיהו הנביא, בו פונה פועל אל השר בעתירה להחזיר לו בגדו, שנלקח ממנו, כנראה בהאשמת אי־מילוי חובות עבודתו".[34] תגובתו של רבי נחמיה לא הייתה, אפוא, יוצאת דופן.

על פי הסיפור, הפועל פנה לרבי יוסה בן חנינה בבקשת עזרה. אין אנו יודעים מדוע הניח הפועל שרבי יוסה יעזור לו, ויש לשער שהדבר קשור בכך שרבי יוסה היה דיין.[35] ואולם, רבי יוסה לא קרא את רבי נחמיה לדין, או לבירור, אלא הסתפק בכך שהציע לפועל להזכיר לרבי נחמיה את הכתוב במשלי, "למען תלך בדרך טובים". רבי יוסה בוודאי הניח שרבי נחמיה, כשישמע את הפסוק, יבין את הרמז ויפעל בהתאם ויחזיר לפועל את גלימתו. ואכן כך ארע; כשרבי נחמיה שמע את הפועל מצטט את לשון הכתוב הוא הגיב כמצופה והשיב לו את גלימתו. בכך, לפי הגיונו של הסיפור, הוא הלך "בדרך טובים". וכששילם לפועל את שכרו, אחרי שהלה ציטט בפניו את המשכו של הפסוק (בעקבות עצתו של רבי יוסה), הוא שמר "אורחות צדיקים".

גם הסיפור שבבבלי, כמו זה שבירושלמי, מציג מקרה שנראה מתאים לסיטואציה שבה עוסקת ההלכה השנויה במשנה: סבלים שברו חבית של יין של רבה בר בר חנה.[36] אין המספר מציין אם היה הדבר באונס או כתוצאה של רשלנות, אך על פי הסיפור מיהר רבה ונטל מהם את גלימתם. וגם בסיפור הזה פנו הפועלים לחכם אחר (רב), ככל הנראה בבקשת סיוע. אלא שבצורה הבבלית של הסיפור ברור שרבה בר בר חנה היה נוכח, ואת לשון הפסוק, "למען תלך בדרך טובים", לא הסבלים הציגו בפני רבה (בעקבות ״עצה״ של רב), אלא רב בעצמו הוא שעשה זאת (כתשובה להתקוממותו של רבה).

כפי שציין חנינה בן מנחם, בניגוד לוורסיה הארץ־ישראלית, שבה נראה כי מדובר ב"מקרה טיפוסי של הנחייה מוסרית, הניתנת מחכם אחד ביוזמתו הוא ולא כפסק דין", הגרסה הבבלית של הסיפור "אינה מותירה מקום לספק שהבבלי רואה בכך מעשה בית דין לכל דבר".[37] ואכן, כפי שהדגיש פרידמן, "על פי נוסח הדברים בבבלי […] נראה פשוט שהוא דרך פסק וכפיה".[38] הבנה זו מסבירה את תגובתו של רבה בר בר חנה ל"פסק הדין" של רב: "דינא הכי?!". רבה הבין את ציטוט הפסוק בידי רב כהבעה של פסק דין, ולכן הוא התקומם כנגדו ותמה בתקיפות: האומנם כך הוא הדין?!

תשובתו של רב, על פי הבנה זו של הדברים, יכולה להיקרא כתגובה חריפה, המאשרת שאכן כך הוא הדין. ואכן, כפי שציין אפרים א' אורבך (ופרידמן בעקבותיו), תשובתו של רב, כפי שהיא באה בדפוסי התלמוד – "אין, 'למען תלך בדרך טובים' […] אין, 'וארחות צדיקים תשמור'" – נתנה מקום לרבים מלומדי התלמוד להסיק, שלדעת רב החובה ללכת "בדרך טובים" ולשמור "אורחות צדיקים" היא היא ה"דין".[39] ואולם, כפי שאורבך הוסיף וציין, המילה "אין" חסרה ברבות מעדויות הנוסח,[40] ויש להניח שהיא תוספת משנית.[41] זאת ועוד, כפי שהעיר פרידמן, אף לפי הדפוסים ומקצת עדי הנוסח הגורסים אותה, משמעות התשובה היא: כן, אתה צודק שאין זה הדין, אבל הואיל והכתוב אומר "למען תלך בדרך טובים וארחות צדיקים תשמור" – מן הראוי שתשיב לסבלים את גלימתם ואף תשלם להם את שכרם.[42]

על פי הבנה זו, הדו־שיח בין רבה בר בר חנה לרב מנגיד בצורה חריפה את דרישות "הדין" מזה, ל"דרך טובים" ו"אורחות צדיקים" מזה. על פי "הדין" רבה בר בר חנה נהג כשורה, ובוודאי שהוא לא היה חייב לשלם לסבלים את שכר עבודתם הרשלנית. אבל הסבלים האלה היו עניים מרודים; הם עבדו כל היום כולו והיו רעבים ללחם. במצב עניינים כזה התנהגות שהיא על פי "הדין" הייתה מבטאת אטימות רגשית ומוסרית. "דרך טובים" ו"אורחות צדיקים" חייבו, שרבה ישלם לסבלים שכר, ואילו הקפדה על "הדין" הייתה, במצב העניינים הזה, מנוגדת ל"דרך טובים".

מה היחס הספרותי בין שני הסיפורים? האם לפנינו שני סיפורים בלתי תלויים, המתייחסים לשני אירועים שונים (אף כי דומים), האחד שהתרחש בארץ ישראל והאחר שהתרחש בבבל? או שמא לפנינו שתי גרסאות של סיפור אחד, שסופר בשני המרכזים היהודיים בשתי צורות שונות? קשה להשיב על שאלה זו בנחרצות. מחד גיסא, העובדה שהדמויות הנזכרות בשתי הגרסאות שונות, וההבדלים בעלילה, מותירים רושם שאלו שני אירועים נפרדים. מאידך גיסא, הדמיון הרב שבין שני הסיפורים, ובעיקר השימוש הזהה שנעשה בהם באותו פסוק מקראי, מטים את הדעת למחשבה שזהו סיפור אחד. אם נבקש לקבל את האפשרות האחרונה תתעורר השאלה, איזו גרסה של הסיפור ראשונית, ואיזו עיבוד שלה? האם מדובר בסיפור שמקורו בארץ ישראל, והוא עוצב מחדש בהגיעו לבבל (וזו הסיבה שהחכמים הנזכרים בו הם חכמים בבליים), או שמא מקורו של הסיפור הוא בבבל, והוא הועבר לארץ ישראל?

כפי שציין פרידמן, "אלבק הניח שבבבלי נמצאת הגירסא המקורית של סיפור זה, שעבר אח״כ מבבל לא״י".[43] ואולם, לדעת פרידמן אין לקבל דעה זו. לדבריו: "בדרך כלל בכיוצא בזה, המקבילה שבירושלמי ראשונית, ואין צורך להפוך כלל זה כאן. ואדרבה, הסגנון בירושלמי נראה פשוט וטבעי, ובבבלי כאן הוא מסוגנן ומהוקצע".[44] פרידמן לא נזקק לשאלה, מה הייתה מגמתו של העיבוד הבבלי, אך אם נלך בעקבותיו תיפתח בפנינו הדרך לשאול: מה הייתה המגמה שעמדה מאחורי עיצובו הבבלי של הסיפור? לשאלה זו אני מבקש לעבור עתה.

ג. ביקורת ההלכה

ניתוח הסיפור כפי שהוא מוצג בתלמוד הבבלי מביא למסקנה מפתיעה: "הדין", בסיטואציה הספציפית הזו, איננו "טוב" והוא למעשה מנוגד ל"דרך טובים" ול"אורחות צדיקים". מנקודת המבט הזאת, הסיפור מגלם ביקורת מוסרית על ההלכה, כי מן הסיפור עולה שמי שמתנהג על פי "הדין" (כלומר, על פי ההלכה) איננו הולך "בדרך טובים" ואיננו שומר "ארחות צדיקים".

השוואת המסר הרעיוני העולה מכל אחת משתי גרסאות הסיפור, זו שבבבלי לעומת זו שבירושלמי, מחדדת את ההבנה זו. בירושלמי מדובר בעצות שנותן ר' יוסי בן חנינה לקדר, כדי שרבי נחמיה יחזיר לו את הבגד וכדי שהוא ישלם לו את שכרו. כשרבי נחמיה שמע את הפסוק הוא הבין מעצמו והחזיר את הבגד. הסיפור הזה הוא אפוא סיפור על התנהגות אישית של החכם ואין בו שום יומרה לטעון טענה על ההלכה. להפך, נראה שמוקד הסיפור הוא היכולת של החכם לשנות את התנהגותו כאשר מפגישים אותו עם המטען המוסרי המובע בפסוק מקראי, ושבח הוא לו על שהבין מעצמו את הנדרש ממנו.

לעומת זאת, בגרסה הבבלית רבה בר בר חנה התריס כנגד הוראתו של רב, ודרש להעמיד את הדברים על "הדין" ולנהוג בהתאם להלכה. תשובתו של רב באמצעות הפסוק המקראי גורמת לנו להתבונן באופן ביקורתי בדרישה הרווחת לכוון את החיים הדתיים אך ורק על פי "ההלכה". המספר התלמודי, בגרסה הבבלית של הסיפור, בכוונה הצביע על התנהגותו של רבה בר בר חנה כהתנהגות "הלכתית", כדי שיוכל להעביר עליה ביקורת ולהטיח בפניה: אין זו "דרך טובים", ואין אלה "אורחות צדיקים".

דרשה מפתיעה, המצויה במדרש תהלים, מחדדת את הבעייתיות שיש בעמדה הפורמלית, "כך קובעת ההלכה", בשעה שזו מתעלמת מן הנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון ומבקשת להחיל את ההלכה הפורמלית כמות שהיא:

"אשרי האיש אשר לא הלך בעצת רשעים ובדרך חטאים לא עמד ובמושב לצים לא ישב" (תהלים א, א) […] זה קרח, שהיה מתלוצץ על משה ואהרן. מה עשה? כינס עליהם כל הקהל, שנאמר "ויקהל עליהם קרח את כל העדה" (במדבר טז, יט), התחיל לומר לפניהם דברי ליצנות, ואמר: אלמנה אחת יש בשכונתי, ועמה שני נערות יתומות, והיה לה שדה אחת, באתה לחרוש, אמר לה משה: "לא תחרוש בשור ובחמור יחדו" (דברים כב, י). [באת לזרוע, אמר לה: "שדך לא תזרע כלאים" (ויקרא יט, יט)]. באתה לקצור ולעשות ערימה, אמר לה: לקט שכחה ופיאה. באתה לעשות גורן, אמר לה: תני לי תרומה ומעשר ראשון ומעשר שני. הצדיקה עליה את הדין ונתנה לו. מה עשתה עניה? מכרה את השדה, וקנתה שתי כבשות, כדי ללבוש מגזותיהן, וליהנות מפירותיהן. כיון שילדו, בא אהרן ואמר לה: תני לי את הבכורות, שכך אמר לו הקב"ה: "כל הבכור אשר יולד בבקרך ובצאנך הזכר תקדיש לה' אלהיך" וגו' (דברים טו, יט). הצדיקה עליה את הדין, ונתנה לו את הולדות. הגיע זמן גזיזה וגזזה אותן, בא אהרן ואמר לה: תני לי ראשית הגז. אמרה: אין בי כח לעמוד באיש הזה, הריני שוחטתן ואוכלתן. כיון ששחטתן, בא אהרן ואמר לה: תני לי הזרוע והלחיים והקבה. אמרה: אחר ששחטתי אותן לא נוצלתי מידך?! הרי הם חרם עלי! אמר לה: אם חרם הן, כולן שלי! דכתיב "כל חרם בישראל לך יהיה" (במדבר יח, יד), ונטלן והלך לו, והניחה בוכה עם שתי בנותיה. אריך כדין הא בזתה עלובתא [= ראוי כך, הביזוי הזה של המסכנה]?! כלהן עושין ותולין בהקב"ה.[45]

נכון שהדברים הקשים הללו מושמים בפיו של קורח ומוצגים כ"דברי ליצנות", אבל ההערה הביקורתית שבסופם – "כלהן עושין ותולין בהקב״ה" (= את הכל הם עושים ותולים בקב"ה) – מלמדת שיש כאן ביקורת פנימית חריפה של חכמים על אופן התנהלותם של אנשי התורה. יש שהם פוסקים הלכה תוך שהם מסרבים להכיר בתוצאות הקשות של החלטותיהם. הם מיתממים ומגלגלים עיניים לשמים ואומרים: "מה אפשר לעשות, כך ההלכה מחייבת".

מדרש כזה מעורר למחשבה, אבל בשל העובדה שהדברים מושמים בפיו של קורח קשה להזדהות איתם ולראותם כמכווני התנהגות. לעומת זאת, סיפור הסבלים בתלמוד הבבלי נושא אופי אחר. הטענה שיש ללכת "בדרך טובים" אף אם "הדין" הוא אחר, איננה טענתו של "מאן דהוא" בשוק, אלא היא מושמת בפיו של לא אחר מאשר רב, גדול אמוראי בבל, והמספר התלמודי מזדהה איתה. לפיכך הסיפור התלמודי הזה יכול לשמש משאב לפוסקי ההלכה, כדי לערער באמצעותו את שליטתה של נורמה הלכתית קיימת, שאותה הם רואים כבלתי מוסרית ובלתי ראויה.[46] ואולם, לא תמיד מנוצלים משאבים כאלה, הגם שהם מצויים בספרות התלמודית, בידי פוסקי ההלכה, ועובדה זו מעוררת את השאלה: באילו נסיבות ובאיזה אופן משתמשים פוסקים במשאבים הביקורתיים, המזומנים להם במסורת ההלכתית? שאלה זו קוראת למחקר מעמיק ומקיף, שאם ייעשה כיאות יהיה לו הפוטנציאל להעניק להלכה כלים ללכת בדרך טובים ולשמור ארחות צדיקים.

עדיאל שרמר

אוניברסיטת בר־אילן ומכון שלום הרטמן

[email protected]

הערות שוליים

[1]         עיינו: דרישה, חושן משפט, סעיף א. גישתו של פאלק לפסיקה היא קונטקסטואלית, כלומר לדעתו הנתונים הספציפיים של המקרה מכריעים לעניין פסק ההלכה. בכך הוא הלך בעקבות רבו הגדול, ר' משה איסרליש (הרמ״א), שהלך בעניין זה בעקבות קרוב משפחתו המהר״ם מפאדווה. ראו: עדיאל שרמר, "היסטוריה, הלכה וזהות דתית בשיח ההלכתי של חכמי אשכנז בימי הביניים", ציון פא (תשע״ו), עמ' 31 (= הנ״ל, מעשה רב: שיקול הדעת ההלכתי ועיצוב הזהות היהודית, רמת גן תשע״ט, עמ' 73–74).

[2]        בבלי, בבא מציעא ל ע״ב, בשם רבי יוחנן; להלן, שם, פח ע״א, מובא הנימוק "מפני שהעמידו דבריהם על דין תורה" כחלק מברייתא.

[3]        המלים "ולא עבוד" (כגרסת רוב כתבי היד; או "דלא עבדו", כמקצתם) הן בארמית, ומכאן שחלק זה במשפט הוא תוספת של סתם התלמוד על המימרה המקורית. דרכו של סתם התלמוד להוסיף על מימרות האמוראים צוינה רבות בספרות המחקר. ראו: שמא י' פרידמן, פרק האשה רבה בבבלי: בצירוף מבוא כללי על דרך חקר הסוגיא, ניו־יורק תשל״ח, עמ' 287–302.

[4]        תשובות הרשב״א, ג, שצג.

[5]        ראו מיכאל וולצר ואחרים (עורכים), המסורת הפוליטית היהודית, כרך א: סמכות, ירושלים תשס״ז, עמ' 292, הערה 18.

[6]        ראו: רון ש' קליינמן, "כפיית נורמות של 'לפנים משורת הדין' על גופים ציבוריים", ספר שמגר: מאמרים, בעריכת טובה אולשטיין, חלק א, תל־אביב תשס״ג, עמ' 478–486.

[7]        מן הבחינה הזו המושג ההלכתי "לפנים משורת הדין" שונה באופן עקרוני מן המושג האתי "סופרארוגציה" (supererogation). על מושג זה ראו: David Heyd, Supererogation: Its Status in Ethical Theory, Cambridge 1982. והשוו לדיוניהם של: Tzvi Novick, “Naming Normativity: The Early History of the Terms Šûrat ha-dîn and Lifnîm miš-šûrat ha-dîn,” Journal of Semitic Studies 55 (2010), pp. 391-406; Deborah Barer, “Law Ethics, and Hermeneutics: A Literary Approach to LIFNIM MI-SHURAT HA-DIN,” Journal of Textual Reasoning 10 (2018), pp. 1-14

[8]        אין בכוונתי לטעון ששני הסיפורים שיידונו להלן ממצים את התופעה של ביקורת פנימית – מסוגים ומנימוקים שונים (מוסריים, משפטיים, או אחרים) – על ההלכה, והתופעה בכללותה ראויה למחקר מקיף שאין מקומו כאן. אציין רק, שההבנה כי סיפורי חכמים מייצגים לעיתים עמדה אחרת מן העמדה ההלכתית הרשמית גלומה כבר בהערה הרווחת בתלמוד הבבלי לגבי סיפורים רבים המובאים במשנה ונראים כסותרים את ההלכה שלפניהם: "מעשה לסתור?!" (ראו: יעקב נ' אפשטיין, מבוא לנוסח המשנה, ירושלים תשכ״ד, עמ' 598; עזרא צ' מלמד, "ה'מעשה' במשנה כמקור להלכה", סיני כג [תש״ך], עמ' פב–פה). התלמוד, כמובן, משתדל בכל המקרים האלה לעמעם את המתח שבין ההלכה לבין הסיפור המובא בצמוד לה (כי שיטת התלמוד היא, שאין להניח ניגוד בין הסיפורים המובאים במשנה לבין ההלכות הקודמות להם [ראו: דוד הלבני, מקורות ומסורות, בבא מציעא, ירושלים תשס״ג, עמ' רס]), אבל אין לטעות בעובדה הנחשפת בידי התלמוד: לעיתים קרובות סיפורי חכמים מבטאים עמדה אחרת מזו של ההלכה הרשמית. וראו: יונתן פיינטוך, פנים אל פנים: שזירת ההלכה והאגדה בתלמוד הבבלי, ירושלים 2018, עמ' 61–82 (על ההפניה לחיבור זה אני חב תודה לקורא האנונימי מטעם מערכת "ראשית").

[9]        משנה, תרומות ח:יב. בכ״י קויפמן (ובו בלבד): "שאמרו להם שלגוים". ברי שגרסה זו משובשת (ולא במקרה תיקן אותה המגיה בגוף כתב היד, במחיקת האותיות "של" בקו), אך שמא היא שריד של הלשון: "שאמרו להם סיעה שלגוים", מעין הלשון המצויה במקבילה שבתוספתא (ראו להלן). וצ״ע.

[10]      תוספתא, תרומות, ז:כ (מהדורת ליברמן, עמ' 148). הסיום "ואל ימסרו נפש אחת מישראל" מתאים יותר בתוספתא מאשר במשנה, שכן בתוספתא הנושא הוא נפשות ואילו במשנה אין מדובר בנפשות אלא ביחסי מין בכפייה. שמא, אפוא, יש לראות בלשון "ואל ימסרו נפש אחת מישראל" במשנה שריד להלכה המקורית, שעסקה בנפשות (כמו בתוספתא), אלא שהתנא של המשנה עיבד אותה ושנה אותה לעניין אונס כדי לבטא בכך את הסתייגותו במקרה של נפשות. לפי השערה זו (ויש להדגיש שאין היא אלא השערה), התנא של משנתנו התנגד להלכה שבתוספתא ועל כן שנה אותה לעניין אונס, ובכך הביע את דעתו שבמקרה של נפשות עדיף מותו של האחד על פני מותם של רבים. ואכן, כבר בהמשכה של הברייתא בתוספתא גופה נשמעות הסתייגויות מן ההלכה שבראשה, וצמצום שלה: "אם ייחדוהו להם, כגון שייחדו לשבע בן בכרי, יתנו להן ואל יהרגו כולן. אמ׳ ר׳ יהודה: במי דברים אמו׳, בזמן שהוא מבפנים והן מבחוץ, אבל בזמן שהוא מבפנים והן מבפנים הואיל והוא נהרג והן נהרגין יתנוהו להן ואל יהרגו כולן" וכו' (שם, עמ' 148–149).

[11]      שם. כפי שציין ליברמן, סיוגה של הברייתא את ההלכה שבראשה פתוח לשתי הבנות: אפשר ש"כשבע בן בכרי" פירושו רק: אדם ספציפי; אך אפשר שמילים אלה מצמצות אף יותר, ולא די בכך שהגויים ידרשו את הסגרתו של אדם מסוים, אלא עליו להיות חייב מיתה מן הדין, "כשבע בן בכרי". עיינו: שאול ליברמן, תוספתא כפשוטה, א (תרומות), ניו־יורק תשט״ז, עמ' 420.

[12]      עיינו: ירושלמי תרומות ח:יא, מו ע״ב (מהדורת האקדמיה ללשון העברית, טור 252): "תני: סיעות(!) בני אדם שהיו מהלכין בדרך ופגעו להן(!) גוים ואמרו 'תנו לנו אחד מכם ונהרוג אותו ואם לאו הרי אנו הורגין את כולכם', אפילו כולן נהרגין לא ימסרו נפש אחת מיש'. ייחדו להן אחד, כגון שבע בן בכרי, ימסרו אותו ואל ייהרגו". הברייתא שבירושלמי שונה מזו שבתוספתא בשני עניינים עקרוניים: (א) לא מובאים בה דברי רבי יהודה ודברי רבי שמעון בהמשכה של הברייתא שבתוספתא (ראו לעיל, בהערה הקודמת), אלא ראשה בלבד. (ב) בנוסח שבירושלמי מדובר ב"סיעות בני אדם שהיו מהלכין בדרך". לשון זו מקשה על פירושו של ליברמן לדברי רבי יהודה בברייתא שבתוספתא: "בזמן שהוא מבפנים החומה והגוים הצרים הם מבחוץ ושמא יתייאשו מן המצור וינצל אם לא ימסרוהו, אבל כשהגוים כבר נכנסו לבפנים" וכו' (תוספתא כפשוטה, שם, עמ' 421 [ההדגשות מידִי]). ובאמת, דומה כי עצם הביטוי "סיעה של בני אדם" מורה שמדובר בקבוצה גרידא ולא ביישוב, כי אילו דובר בעיר הייתה התוספתא שונה: "בני עיר שאמרו להם גוים" וכו'.

[13]      ירושלמי, שם. הסיפור מובא (בשינויים קלים ועם תוספות ביאוריות) בבראשית רבה, צד (מהדורת תיאודור־אלבק, עמ' 1184), בקטע שהוא ככל הנראה תוספת (על פי "מהדורה אחרת" של הירושלמי?), ואינו מתועד אלא בדפוסים ובכ״י אדלר (ת).

[14]      תרגום המלה הארמית "מלכותא" הוא: המלכות, כלומר השלטון. ראו: Michael Sokoloff, A Dictionary of Jewish Palestinian Aramaic of the Byzantine Period, Ramat Gan 1990, p. 310. בהתאם לכך נראה שעולא בר קושב היה עבריין, וכפי שהבין את הדברים ליברמן (תוספתא כפשוטה, שם, עמ' 422: "מורד במלכות"). ואולם, מן המסופר בהמשך הסוגיה בירושלמי על רבי אמי ורבי שמואל, שנפגשו עם "זנביה מלכותא" (כלומר המלכה זנוביה, מלכת תדמור באמצע המאה השלישית לסה״נ) עולה, שהמילה "מלכותא" יכולה להיתרגם גם "המלכה". ואכן, במקבילה בבראשית רבה (לעיל, בהערה הקודמת לזו) הגרסה בדפוסים היא "מלכתא". עיינו גם בבבלי בבא בתרא טו ע״ב: "מאי מלכת שבא? מלכותא דשבא" (וראו: בנימין זאב בכר, אגדת אמוראי ארץ ישראל, א/א, תל אביב תרפ״ה, עמ' 83). אני משער שהבנה זו היא העומדת ביסוד הגרסה המצוטטת בספר "הגהות מיימוניות": "עולא בר קיסר(!) תבעתיה מלכתא לתשמיש" (ראו ליברמן, שם). כפי שקבע ליברמן, "גי' בעל הגה״מ אינה באה בחשבון כלל" (שם, הערה 142), ונראה שהמילה "לתשמיש" היא לשון פירוש בהתאם לקונוטציה המינית של השורש "תבע", הרווח במובן זה בתלמוד הבבלי דווקא. ראו: סוקולוף, שם, עמ' 575; Michael Sokoloff, A Dictionary of Jewish Babylonian Aramaic of the Talmudic and Geonic Periods, Ramat Gan 2002, p. 1192

[15]      "מסורות" היא צורת רבים של "מָסוֹר", כלומר nomen agentis (שם עושה הפעולה), על משקל "כרוז". מסור הוא מי שמוסר [יהודי לאויב].

[16]      המוטיב שאליהו הנביא מפסיק להתגלות לחסיד שאיתו הוא היה בקשר, בעקבות התנהגות שנתפסת בעיני אליהו כבלתי ראויה (אף על פי שהיא תואמת את ההלכה!), קיים גם במקומות אחרים בספרות חז״ל. עיינו, למשל: בבלי, בבא בתרא ז ע״ב (וראו מה שכתבתי על כך בספרי, מעשה רב [לעיל, הערה 1], עמ' 92–94).

[17]      הדו־שיח כפי שהוא לפנינו בירושלמי נראה חסר בראשו, ודומה כי יש להשלים בו שאלה־פנייה של ריב״ל אל אליהו, שבה הוא שאל את אליהו מדוע חדל הלה מלהתגלות אליו (מעין הנוסח בבראשית רבה [לעיל, הערה 13]: "אמר ליה: מאי טעמא אפגר מר" [אם כי הניסוח הספציפי הזה, על פי לשונו הבבלית, איננו נראה מקורי]).

[18]      תוספתא, סנהדרין יג:ה (מהדורת צוקרמנדל, עמ' 434); סדר עולם, ג (מהדורת מיליקובסקי, עמ' 228–229). וראו את דבריו בפירושו: חיים מיליקובסקי, סדר עולם: מהדורה מדעית, פירוש ומבוא, כרך שני: פירוש, ירושלים תשע״ג, עמ' 68–73. כפי שהעיר מיליקובסקי, "העדרו של כל עיסוק כרונולוגי בקטע זה מראה לנו, שהוא אינו חלק של הרובד הקדום בס״ע ושנתווסף בשלבי העריכה". ראו: חיים מיליקובסקי, "גיהנום ופושעי ישראל על פי 'סדר עולם'", תרביץ נה (תשמ״ו), עמ' 311, הערה 1.

[19]      השאלה, כיצד אמור היה רבי יהושע בן לוי לנהוג, לפי אליהו הנביא, איננה זוכה למענה בסיפור גופו. לכאורה, על פי הגיונו של הסיפור, נראה שעמדתו של אליהו הנביא היא שרבי יהושע בן לוי אמור היה להימנע מלהסגיר את עולא בר קושב, ואפילו במחיר הריגתם של כל תושבי העיר. כך, אכן, נתפרשה עמדתו בחיבור האשכנזי בן המאה השלוש־עשרה, "ספר חסידים": "אמ' לו: היה לך לעשות מידת חסידות להיות כולם הרוגים ולא למסור נפש אחת". עיינו: ספר חסידים, סימן רנח (מהדורת ויסטינצקי־פריימן, עמ' 85). תמיהתו המוצדקת של ליברמן – "והדברים תמוהים מאד, והיכן מצינו מדת חסידות על חשבון אחרים" (תוספתא כפשוטה, שם, עמ' 422, הערה        141) – מטילה על הסיפור התלמודי חשיבה הלכתית, שנוגדת את רוחו מן היסוד. העמדה המבוטאת על ידי אליהו הנביא היא אכן עמדה קיצונית, והיא אופיינית ל"משנת חסידים". ראו: שמואל ספראי, "משנת חסידים בספרות התנאית", והנה אין יוסף: קובץ לזכרו של יוסף אמוראי, תל אביב תשל״ג, עמ' 136–152 (= הנ״ל, בימי הבית ובימי המשנה: מחקרים בתולדות ישראל, ירושלים תשנ״ד, כרך שני, עמ' 501–517). לא יהיה זה, אפוא, מיותר לציין, שעמדה עקרונית הדומה לזו שמבטאת דמותו של אליהו היא עמדתו של רבי אליעזר (במשנה, תרומות ח:יא ["יטמא את כולן ואל יתן לו אחת ויטמא"]), שקשריו לעולמם הרוחני של חסידים צוינו זה מכבר בספרות המחקר. ראו: יצחק ד' גילת, משנתו של רבי אליעזר בן הורקנוס ומקומה בתולדות ההלכה, תל־אביב תשכ״ח, עמ' 277–285.

[20]      רבי יהושע בן לוי אמור היה לנהוג על פי "משנת חסידים" מפני שהוא עצמו נחשב "חסיד". ראו: בכר, אגדת אמוראי ארץ ישראל (לעיל, הערה 14), א/א, עמ' 124. לכן אין זה מקרה, שבמקורות רבים הוא מוצג כבעל קשר עם אליהו הנביא (ראו בכר, שם, עמ' 185–188). הסיפור שבבראשית רבה לה:ב (מהדורת תיאודור־אלבק, עמ' 328–329), ומקבילותיו בפסיקתא דרב כהנא, יא ("ויהי בשלח"), טו (מהדורת מנדלבוים, עמ' 190–191), ובמדרש תהלים לו:ח (מהדורת בובר, עמ' 252), הוא חשוב במיוחד, מפני שהוא מציג את רבי יהושע בן לוי כצדיק יוצא דופן (אף כי הסיפור מבקש להמעיט במקצת בדמותו זו). כך עולה גם מן הסיפור בבבלי, כתובות עז ע״ב.

[21]      ראו לעיל, הערה 10.

[22]      הדיון הפילוסופי המודרני בבעיות אלה נובע ממאמרה הנודע של הפילוסופית הבריטית פיליפה פוט על הפלות, והוא זכה לכינוי "בעיית הקרונית". ראו: Philippa R. Foot, “The Problem of Abortion and and Doctrine of the Double Effect”, Virtues and Vices and Other Essays in Moral Philosophy, Berkeley and Los Angeles 1978, pp. 19-32. הספרות על נושא זה עצומה ואין לי כל יומרה לסקור אותה כאן. די יהיה בהפניה לספרו של קם, מן השנים האחרונות, ולדיונים הביקורתיים הכלולים בו: F.M. Kamm, The Trolly Problem Mysteries with Commentaries by Judith Jarvis Thomson, Thomas Hurka, and Shelly Kagan, ed. Eric Rakowsky, Oxford 2016

[23]      השאלה בדבר טיבה של הביקורת במקרה הזה מזקיקה בירור נפרד: האם היא נעוצה בעמדה מוסרית, או שמא אין היא מבטאת אלא תחרות שבין מקורות סמכות מתחרים (המשנה, מזה, ו״משנת חסידים״, מזה)? העיון בשאלה זו הוא חשוב, אך כאמור (לעיל, הערה 8), אין מקומו כאן.

[24]      משנה, בבא מציעא ו:ח.

[25]      על פי פשט הלשון, צורת הפועל "ושברה" מטה קצת את הדעת להבין את הדברים כפשיעה. אילו הכוונה לאונס הייתה המשנה משתמשת בבניין סביל ואומרת: "ונשברה". ואומנם, במשנה שבבבלי בכ״י וטיקן 115 ובכ״י אסקוריאל הגרסה היא: "ונשברה". כך גורסים כתבי יד אלה גם בברייתא ("תנו רבנן") המובאת בבבלי (בבא מציעא, פב ע״ב), מיד אחרי המשנה. אבל כל שאר עדי הנוסח גורסים "ושברה", הן במשנה והן בברייתא שבבבלי, וכך הגרסה אף בכתבי היד של הענף ה"ארץ ישראלי" של נוסח המשנה.

[26]      עיינו, משנה, בבא מציעא, ז:ח; שבועות ח:א.

[27]      כגרסת כתבי היד של "סדר משנה" (כ״י קויפמן, פארמה 138 וקיימברידג' [לוו]), וכגרסת המשנה שבבבלי על פי רוב מוחלט של עדי הנוסח (כולל קטע גניזה המוזאון הבריטי Or. 5531/4, וקטע גניזה אוכספורד Heb. c. 17/69–78). כך הגרסה גם בברייתא שבבבלי, ברוב מוחלט של עדי הנוסח (כולל שני קטעי הגניזה הנ״ל). גרסה זו קשה, מפני שבברייתא שבבבלי דעת תנא קמא – שלדבריו רבי אליעזר מגיב – הוא רבי מאיר, שחי שני דורות אחרי רבי אליעזר, וקשה להניח שרבי אליעזר הגיב לדבריו. קושי זה הביא את אפשטיין להעדיף את הגרסה "אלעזר", המצויה במיעוט עדי הנוסח. ראו: יעקב נ' אפשטיין, מבוא לנוסח המשנה, ירושלים ותל־אביב תשכ״ד, עמ' 1179. ואולם, לאור תיעודה החזק של הגרסה "אליעזר" קשה מאוד לדחותה, ונראה שיש לוותר על ההנחה שהתנא של משנתנו הוא רבי מאיר (הנזכר בברייתא שבבבלי). למשל, אפשר שהתנא של משנתנו הוא רבי יהושע, שרבי מאיר שנה במקרה הזה את משנתו.

[28]      משנה, בבא מציעא (לעיל, הערה 24), שם, על פי גרסת כ״י קויפמן (ובדומה לו כ״י פרמה 138, כ״י קיימברידג' 470,1 [מהדורת לוו], ועדים אחרים). בדפוסי המשנה נוסח דברי רבי אליעזר שונה: "רבי אליעזר אומר: זה וזה ישבע, ותמה אני אם יכולים זה וזה להשבע". נוסח זה מצוי במשנה שבבבלי ברוב כתבי היד, אך בקטע גניזה המוזאון הבריטי (לעיל, הערה 27) הגרסה היא כמו בכתבי היד של "סדר משנה", ונוסח דומה מצוי גם בקטע גניזה אוכספורד (לעיל, הערה 27). לעניין הנדון במאמר זה אין חילוף גרסה זה מעלה או מוריד, ועל כן אמנע מלדון בו כאן.

[29]      ירושלמי, בבא מציעא ו:ח, יא ע״א (מהדורת רוזנטל־ליברמן, עמ' 69).

[30]      בבלי, בבא מציעא פג ע״א, על פי נוסח הדפוס.

[31]      בדפוס וילנא בשיבוש: "רבה בר בר חנן". כפי שציין פרידמן, בדיקת עדויות הנוסח המהימנות מעלה כי "מסתמנות שתי מסורות עיקריות בנוסחי התלמוד: רבה בר רב הונא ורבה בר בר חנה". ראו: שמא י' פרידמן, תלמוד ערוך, פרק השוכר את האומנין, ירושלים תשנ״א, עמ' 414. לצורכו של הדיון הנוכחי אין כל חשיבות להכרעה בעניין זה, ולכן תיקנתי את הגרסה המשובשת של הדפוס על פי המסורת השנייה, שברור כי גרסת הדפוס משתייכת אליה.

[32]      פרידמן, שם, עמ' 413–422.

[33]      בנוסח כתב יד ליידן של הירושלמי הגרסה היא: "תני ר' נחמיה", ועל פי גרסה זו אפשר היה לחשוב שלפנינו מקור תנאי ומדובר ברבי נחמיה התנא, תלמידו של רבי עקיבה. ואולם, בכתב יד אסקוריאל המילה "תני" איננה מצויה כל עיקר, וכך גם בהבאה שבספר מתיבות ובחיבורו של אשתורי הפרחי, כפתור ופרח (כפי שציין ליברמן [לעיל, הערה 29], עמ' 165). הואיל והחכם האחר הנזכר בסיפור, רבי יוסי בן חנינה, היה אמורא בן הדור השני לאמוראי ארץ ישראל, תלמידו של רבי יוחנן (ראו חנוך אלבק, מבוא לתלמודים, תל־אביב תשכ״ט, עמ' 185), נראה שרבי נחמיה הנזכר כאן הוא חכם בן המאה השלישית לסה"נ (וכדבריו של ליברמן, שם: "ובאמורא ששמו ר' נחמיה עסקינן" [ראו גם את דבריו בסוף חיבורו, תלמודה של קיסרין, ירושלים תרצ״א, עמ' 108, שסופם – על האפשרות שנוסח הירושלמי שלפנינו חסר – הושמט בחיבורו המאוחר]). ואולם, אפשר שהיה גם תנא בשם רבי יוסי בן חנינה, כפי שהציע כבר רבנו תם (תוספות, נזיר כט ע״א, ד״ה "ה״ג"). עיינו: תוספתא, ערכין ה:ט (מהדורת צוקרמנדל, עמ' 550); תוספתא, כלים בבא מציעא א:ה (מהדורת צוקרמנדל, עמ' 578 [על פי הנוסח המצוטט אצל ר״ש מקינון, ראו שאול ליברמן, תוספת ראשונים, ג, ירושלים תרצ״ט, עמ' 34]); ספרי לדברים, א (מהדורת פינקלשטיין, עמ' 6); בבלי, סוכה מ ע״ב (= קידושין כ ע״א; ערכין ל ע״ב ["דתניא רבי יוסי בר חנינא" וכו', כנוסח אחדים מכתבי היד במקבילות אלה; עדים אחרים גורסים "דאמר", אבל עיינו היטב בדברי רבנו תם שהביאו התוספות לנזיר, שם]). השוו: חנוך אלבק, מחקרים בברייתא ותוספתא, ירושלים תש״ד, עמ' 138 (הפנייתו [בהערה 1] לבבלי, שבת לה ע״ב, אינה מועילה לעניין זה, כי הגרסה שם משובשת ויש לגרוס "רבי יוסי ברבי יהודה", כגרסת כתבי היד שם); הנ״ל, מבוא לתלמודים, שם, עמ' 72.

[34]      פרידמן, תלמוד ערוך (לעיל, הערה 31), עמ' 414.

[35]      בבבלי, בבא קמא לט ע״א, אמרו על רבי יוסי בר חנינא במפורש, שהוא דיין "ונחית לעומקא דדינא".

[36]      כאמור (לעיל, הערה 31), כך יש לגרוס. גרסת הדפוס, "רבה בר בר חנן" אינה אלא שיבוש קל.

[37]      ראו: חנינה בן מנחם, "יחס התלמוד הירושלמי והתלמוד הבבלי לסטיית שופט מן הדין", שנתון המשפט העברי ח (תשמ״א), עמ' 125.

[38]      פרידמן, תלמוד ערוך (לעיל, הערה 31), עמ' 418. הואיל ונראה שמדובר ב"פסק" וב"כפייה", הדבר מותיר מקום למסקנה ש"כופין על לפנים משורת הדין". ואכן, כפי שציין פרידמן, דעה כזו נשמעה בספרות ההלכה. ראו פרידמן, שם, עמ' 419 (ובהערות שם).

[39]      ראו: פרידמן, שם, עמ' 417, הערה 387; אפרים א' אורבך, חז״ל: פרקי אמונות ודעות, ירושלים תשכ״ט, עמ' 291, הערה 46.

[40]      כפי שציין כבר אורבך, שם, ובעקבותיו פרידמן, שם, עמ' 418.

[41]      פרידמן (שם, הערה 390) הציע, שהוספת התיבה "אין" היא, "על פי הסגנון לעיל: 'א״ל אין, כאיסי'".

[42]      להבנה זו רמז כבר פרידמן (שם), והפנה לבראשית רבה, פ:א (מהדורת תיאודור־אלבק, עמ' 953): "לית איתא זניא עד דברתא זניא. אמ' לו: אם כן, לאה אמינו זונה הייתה?! אמר להם: אין, לפי שכת' 'ותצא לאה לקראתו', יצאת מקושטת לקראתו כזונה, לפיכך כת' 'ותצא דינה בת לאה'". והכוונה היא: "כן, אתם צודקים שלאה אמנו לא הייתה זונה, אבל מה שהתכוונתי הוא…". ובאמת, על פי הרשום במדור שינויי הנוסחאות במהדורה המילה "אין" חסרה בכתבי היד (ויש להוסיף שאין היא מצויה גם בקטע גניזה שפרסם מיכאל סוקולוף, קטעי בראשית רבה מן הגניזה, ירושלים תשמ״ב, עמ' 168).

[43]      ראו פרידמן, שם, עמ' 413.

[44]      פרידמן, שם, עמ' 414.

[45]      מדרש תהלים, א טו (מהדורת בובר, ז ע"ב).

[46]      השימוש שלי במונח "משאב" יונק ממאמרו של לסלי גרין: Leslie Green, “Law and the Causes of Judicial Decisions”, University of Oxford Legal Research Series 14/2009,         pp. 1-36. במאמר זה מצביע גרין על העובדה, שמקורות המשפט הם רבים ומגוונים, וגם מקורות שאינם סמכותיים במובהק עשויים לשמש "משאב משפטי" בעבור השופט ברצותו להצדיק הכרעה משפטית, שאיננה עולה בקנה אחד עם לשונם של הכללים המשפטיים הנוגעים בעניין. לעיתים קרובות שופטים משתמשים בחומרים כאלה כאמצעי לערער את "שליטתו" של כלל משפטי על מקרה נתון, וכך הם פותחים פתח להגיע לתוצאה אחרת מכפי שאפשר היה לצפות במבט ראשון. לעניין זה ראו במיוחד: Duncan Kennedy, “Freedom and Constraint in Adjudication: A Critical Phenomenology”, Journal of Legal Education 36 (1986), pp. 518-562; idem, “A Left Phenomenological Alternative to the Hart/Kelsen Theory of Legal Interpretation”, Legal Reasoning: Collected Essays (Aurora CO.: Davies Book Publishers, 2008), pp. 154-173