קצרים הם ימיה של הדמוקרטיה המודרנית. אמנם במדינות ספורות היא התקיימה באופן חלקי גם לפני המאה העשרים, אך כמשטר רווח עדיין לא מלאו לה 120 שנה. עובדה זו מחייבת אותנו לעיין ביסודותיה ההגותיים ובאתגריה המתחדשים של הדמוקרטיה המודרנית, ולנווט את דרכנו בשום שכל, מבלי להניח שכל אדם נאור יוכל להציג לנו עבורם פתרון אחד קל.
עקרונות היסוד המרכזיים של הדמוקרטיה מצויים במתח מתמיד: מצד אחד ניצב עקרון שלטון העם ומנגנוני השלטון שנועדו לייצג את רצונו של העם בצורה מיטבית, ומצד שני הדרישה לשמירה על זכויות האדם והאיזונים והבלמים שמטרתם למנוע פגיעה בזכויות אלו על ידי רשויות השלטון השונות. הפרדת רשויות ושלטון החוק הם חלק ממערכת מורכבת שנועדה לאזן בין שני העקרונות הללו בצורה מיטבית.
אלא שככל שאנו מתבוננים במושגים ובעקרונות הללו, אנו למדים עד כמה מורכבים האתגרים הנובעים מן הרצון להביא את כולם כאחד לידי ביטוי. בשורות הבאות אבקש להציג כמה בעיות יסוד הקשורות לתפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית בכלל ובחברה הישראלית בפרט.
כמעט כל חוק בעולם פוגע בחירויות או בזכויות אדם יסודיות ביותר: חוקי התנועה מגבילים את חופש התנועה, מיסוי פרוגרסיבי פוגע בשוויון, חוקי עבודה שונים פוגעים בחופש העיסוק ואפילו הדין הפלילי פוגע בחירות. לאיש אין בעיה עם זה מכיוון שהחוק עושה זאת במידתיות ולשם תכלית ראויה, ולכן זהו בגדר הכרח שלא יגונה.
הוויכוח האמיתי נסוב על סמכויות: בידי מי צריך להיות המנדט לקבוע מהי פגיעה מידתית וסבירה ומהי תכלית ראויה? מחד, יש הטוענים שאלו בדיוק טיבן של המחלוקות הפוליטיות שלשמן אנו מטריחים את עצמנו אל הקלפי מידי מספר שנים. מאידך, יש הסוברים שלמשפטנים נקודת מבט מקצועית שעשויה למנוע חקיקה או פעולות של זרועות הממשל המוּנעים מתוך אינטרסים פוליטיים צרים או מתוך התפרצות רגשות כלפי קבוצות מיעוט. כמו בשאלות רבות אחרות, גם כאן אין תשובה חד משמעית ומילות הקסם הן מינון ואיזון.
ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת וזרועותיה השונות היא חיונית וחשובה, וכמעט אין חולק על עצם הצורך בה. במגבלות נכונות, ובראשן ריסון שיפוטי של השופטים עצמם, גם ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת יכולה לשמש כבלם לחקיקה בעייתית. אולם ברוב המדינות הדמוקרטיות ישנן צורות שונות להסדיר ולהגביל את מנגנון הביקורת השיפוטית: בית משפט לחוקה, דרישת רוב מיוחד בקרב השופטים על מנת לאפשר פסילת חוק, או כללים שונים דוגמת "כלל ההתגברות", המגבילים את התערבות בית המשפט. כמו במטבח הביתי, אין מתכון אחד שהוא המנצח.
בישראל ענין זה לא הוסדר בחוק ברור ומפורש, והלקונה במצבה החוקתי של ישראל חוללה סבך משפטי וציבורי. בפועל, בנושאים רבים השנויים במחלוקת פוליטית מתמשכת, מערכת המשפט נוקטת צד ומנצלת את כוחה כדי לקדם עמדה מסוימת בתוך הוויכוח הפוליטי. היא עושה זאת לא רק כשמדובר בחקיקה חפוזה או רשלנית, אלא גם בסוגיות עקרוניות שבהן המחוקק פועל לאור תפיסת עולם מגובשת ומנוסחת היטב, הנתמכת בחוות דעת מקצועיות וערכיות מבוססות ובתהליכי חקיקה ארוכים. במקרים שכאלה, עמדת בית המשפט נדמית יותר כעוד עמדה בשדה הערכי-פוליטי מאשר בלם מקצועי ושקול למערכת פוליטית.
כפי שתיאר פרופ' מני מאוטנר בספריו, מערכת המשפט אימצה לעצמה סגנון שכזה בקצב גובר והולך מאז המהפך של 1977, כאשר קבוצות בקוטב הליברלי הישראלי הבינו שרחוק היום שבו יוכלו להכריע את השאלות הציבוריות באמצעות מנדט ישיר מן העם בבחירות. שיאו של התהליך הזה, מיד עם כניסתו של הנשיא אהרן ברק לתפקידו בשנת 1995, הוא בפסיקתו העקרונית (בפס"ד בנק המזרחי) בדבר הסמכות של בית המשפט לפסול חקיקה ראשית של הכנסת על סמך חוקי היסוד של 1992 העוסקים בזכויות האדם.
לא אתמקד כאן בבעיות הרבות שהעלו משפטנים ביחס לאופן שבו התרחשה ה"המהפכה החוקתית" בפועל. די בהכרה בכך שבית המשפט שינה לחלוטין את מקומו במערכת הממשל בישראל באמצעות שורה של יוזמות, כמו הרחבה הדרגתית אך נחושה של זכות העמידה, של השפיטות, של השימוש בעילת הסבירות, ושל הפרשנות התכליתית. כך הפך בית המשפט להיות שחקן מרכזי ופוסק אחרון בכל אחד מן הנושאים המרכזיים השנויים במחלוקת בחברה הישראלית: הסדרים בעניין גיוס בני ישיבות, נושאי משפחה ומגדר, מדיניות ההגירה לישראל וההתאזרחות בה, חוקיות גדר ההפרדה וחוק ההסדרה כביטוי למעמדה של מדינת ישראל בשטחי יהודה ושומרון, שאלות יסוד כלכליות, ועוד ועוד.
הטרמינולוגיה החדשה שבה נקטו השופטים, ובפרט שופטי בית המשפט העליון, לפיה הם "שומרי הסף" של הפוליטיקאים, הקרינה לאחור בעוצמה רבה גם אל עבר כלל המשפטנים הציבוריים. כך הוקנה מעמד "שומרי סף" גם למחלקת ייעוץ וחקיקה במשרד המשפטים ולייעוץ המשפטי של הכנסת, שהפכו בעיני עצמם מנותני שירות מקצועיים לבלם האחרון בפני הרס הדמוקרטיה.
במקביל, גם כוחו של הייעוץ המשפטי במשרדי הממשלה השונים, הכפוף ישירות אל היועץ המשפטי לממשלה ולא אל השרים, התעצם בעשורים האחרונים ולבש אתוס חדש של "שומר סף" דמוקרטי בפני המדיניות של הדרג הנבחר במשרד. האתוס הזה כרוך גם באינפלציה המהירה בכוחו של היועץ המשפטי לממשלה. היועץ, שעל מהות תפקידו המקורית ניתן לעמוד היטב מתוך שמו, הפך למי שאת עמדתו חייבים לקבל. במקרים שבהם הממשלה בטוחה בצדקת דרכה והיועץ מצוי עימה במחלוקת ומסרב להגן על עמדתה בבית המשפט, הממשלה אף מנועה מלבחור לעצמה ייצוג חלופי שיגן על נקודת מבטה בפני בית המשפט. כך נוצר מצב אבסורדי שבו הזכות לייצוג משפטי, המוקנית לאחרון העבריינים, אינה עומדת לרשות ממשלת ישראל ושריה.
בהתאם לרוח חדשה זו עוצבו מחדש מושגי היסוד המשפטיים, לא פעם באופן המוציא אותם לחלוטין מידי פשטם. מושג "שלטון החוק" הוא דוגמה טובה לכך. מדובר ברעיון קלאסי, ששורשיו נעוצים בכתיבתו של אריסטו, ושלפיו בכל משטר מתוקן ראוי שימשלו חוקים ולא בני אדם. כלליות החוק, בהירות החוק ופומביות החוק נועדו להפחית ככל הניתן את כוחם של שיקולי דעת מקומיים העולים באירועים קונקרטיים. רק כך ניתן לצמצם את ההטיה הטבעית הקיימת אצל כל אדם או קבוצה לנצל התרחשויות ספציפיות לטובת האינטרסים וההעדפות שלהם.
אולם בישראל מושג שלטון החוק מוצג על ידי תומכי "המהפכה החוקתית" כצורך ב"שלטון חוק מהותי", כלומר כזה המגן על זכויות אדם, לאור מערך איזונים בלתי-כתוב הידוע רק למשפטנים, ובמיוחד לשופטי בית המשפט העליון. חוקים שנויים במחלוקת מוצגים אפוא כ"פגיעה בשלטון החוק", ובית המשפט נדרש להתערב ולפוסלם.
מהפכנות מושגית זו, שאינה תואמת את רעיון שלטון החוק המקורי, אף משבשת את שלטון החוק ופוגעת בו. שכן מעתה חדלה המערכת לתפקד בהתאם לכללים בהירים וקבועים מראש. באמצעות מושגים עמומים כמו "סבירות", "מידתיות" ו"תכלית ראויה" יכול כל יועץ משפטי או שופט לסכל תהליכי חקיקה ארוכים או פעולה מורכבת של הרשות המבצעת, באופן שלא ניתן לצפות אותו מראש. במקרים רבים אין סיבה להניח שסיכול זה נקי מאינטרסים פוליטיים ותפיסות עולם אישיות של המשפטן עצמו. "שלטון חוק מהותי" הנקבע באולם בית המשפט על ידי משפטנים יודעי ח"ן הוא בדיוק ההפך מחוק בהיר ופומבי שבכוחו להנחות בני אדם בשעת מעשה.
בהקשר זה מעניין לבחון דווקא את דבריו של הסנגור הגדול ביותר לאיזון הכוח הדמוקרטי באמצעות מערכת משפטית חזקה, הלוא הוא הוגה הדעות הצרפתי אלקסיס דה-טוקוויל. בספרו המונומנטלי הדמוקרטיה באמריקה, תוצר של מסעותיו בארצות הברית ב-1831, הוא שב ומתריע על הסכנה הנשקפת לדמוקרטיה מפני עריצות הרוב.
חסידי המהפכה החוקתית יכולים לכאורה לתמוך את תמונת עולמם בדברי דה-טוקוויל שהצביע על המשפטנים בתור הפתרון לבעיה – "המחסום המוצק ביותר לסטיותיה של הדמוקרטיה" (הדמוקרטיה באמריקה, עמ' 277). לדבריו, אנשים שהתמחו בחוק ובמשפט התרגלו לדקדוקי נוהל ולבניית טיעונים סדורים, "קצת מנטיותיה ומהרגליה של האריסטוקרטיה חבויים בשורש נשמתם של המשפטנים", ובדומה לאריסטוקרטים "סולדים אף הם מאוד ממעשי ההמון ורוחשים בוז מוסתר לשלטון העם" (עמ' 278). דווקא משום כך נכון הדבר לחזק את כוחם ועצמאותם של אנשי המשפט כמשקל נגד לממד הדמוקרטי. לדעתו, טוב ונכון הדבר ששופט אמריקאי מוסמך לקבוע כי חוקים מסוימים מנוגדים לחוקה ועל כן יש לפוסלם.
אלא שהאופן שבו תיאר דה-טוקוויל את סגולותיו של המשפטן מעיד עד כמה התרחקה מערכת המשפט שלנו מתפקידה ומהפוטנציאל שלה לשמש כאיזון מיטבי למערכת הדמוקרטית. הדבר ניכר בשלושה היבטים בולטים:
ראשית, לדעת דה-טוקוויל כוחם הסגולי של המשפטנים נעוץ ברוח השמרנית שלהם. ההסתמכות על החוק ועל תקדימי פסיקה מן העבר הופכת את המשפטנים לכוח שמרני הזהיר בכבודם של מנהגי העבר ולא מאפשר לגחמות רגעיות של הרוב המזדמן לייצר מהפכות. ההתהדרות של אהרן ברק ב"מהפכה חוקתית" והניסיון לחולל באמצעות המשפט מהפכות חברתיות הסותרות את הנוהג המקובל, כפי שקרה למשל בנוגע לאיסורי הפרדה במרחב הציבורי, מבהירים שמודל המשפטן הפרו-שמרני של דה-טוקוויל לבש בישראל פנים חדשות לגמרי והתחלף במודל המשפטן האקטיביסט.
שנית, לדעת דה-טוקוויל "הסדר הציבורי חביב על המשפטנים יותר מכל דבר אחר… כל כמה שהם מחשיבים את החירות, בדרך כלל החוקיות חשובה בעיניהם הרבה יותר" (עמ' 279). כוחם המאזן של המשפטנים נעוץ בהתמסרותם המתונה והפורמלית לחוק, שהוא הערב העליון לסדר הציבורי. אין זאת שהחירות איננה חשובה בעיניהם, אלא שהם מופקדים על מימושה בתיווכו של החוק דווקא.
בניגוד חריף לכך, המערכת המשפטית בישראל פיתחה אתוס לפיו היא מופקדת על אידאות ורעיונות אף שאינם מנוסחים בחוק. תהליך זה הגיע לאחרונה לשיאו בנכונותם של שופטי בית המשפט העליון לדון בתקפותם של חוקי יסוד. עד לשנים האחרונות סמכותו של בית המשפט לדיון בתקפותה של חקיקה נבעה מכך שאותה חקיקה סתרה חוקי יסוד שחוקקה הכנסת עצמה, מתוך התפיסה כי חוקי יסוד אלו הם בעלי מעמד של חוקה. הניסיון של משפטנים להצדיק את התהליך המהפכני לפיו בסמכותו של בית המשפט לדון אף בתקפותם של חוקי היסוד עצמם נאחז ברעיונות כמו "עקרונות היסוד של השיטה" או "תיקון חוקתי בלתי חוקתי" לפיהם על המשפטנים לבחון את תקפותם של חוקי יסוד. בהיפוך גמור לדבריו של טוקוויל ניתנת לשופטים אחריות על החירות ולא על החוקיות.
מכאן לנקודה השלישית והמכרעת. יכולתם של המשפטנים לשמש כחוליית חיבור ואיזון בין קול ההמון הדמוקרטי למנגנון סדור של שיקול דעת נינוח ומקצועי יותר, נעוצה בנקיות המוחלטת שלהם ממגמתיות פוליטית, אישית או מעמדית. בלשונו של טוקוויל: "במדינות דמוקרטיות אין בני העם מתייחסים בחשדנות למשפטנים משום שידוע להם שהללו יש להם ענין לשרת את העם, ובני העם מקשיבים להם בלי רוגז, משום שאינם מייחסים להם שום כוונות נסתרות" (עמ' 280). הירידה החדה באמון במערכת המשפט, המשתקפת היטב בכל הסקרים מן השנים האחרונות, היא ביטוי למחיר הכבד שמשלמת החברה בשעה שמשפטניה נוטשים את המחויבות חסרת הפניות לפרשנות ויישום החוק והופכים את עצמם למזוהים עם צד אחד בשאלות של איזונים בין עקרונות פוליטיים שונים המפלגים את החברה.
דמוקרטיות שונות יצרו לעצמם מגוון מנגנונים על מנת לאזן בין עקרון ריבונות העם לבין הצורך בנקודת מבט מקצועית או שיפוטית בתהליכי חקיקה או בביצוע מדיניות. מנגנונים אלו הינם חיוניים, וברמה העקרונית יש חשיבות לאיזון כזה גם במדינת ישראל. אולם איזון זה הופר בצורה חריפה עם המהפכה החוקתית שהתרחשה בשנות התשעים והקצין עוד יותר עם חלחול האתוס של "שומרי הסף" מן השופטים אל כלל המשפטנים הציבוריים.
מערכת המשפט החלה מבקרת ומסנדלת את פעילותם של נבחרי הציבור בכל שלב אפשרי. תוך כדי תהליך החקיקה, הייעוץ המשפטי לזרועותיו השונות בולם יוזמות חקיקה של חברי הכנסת ושל הממשלה ומשנה את אופיין כבר בשלב הכנתן לחקיקה. לאחר החקיקה בית המשפט מתערב ופוסל חוקים בקצב הגובר והולך: יותר ממחצית הפסילות נעשו בחמש השנים האחרונות. גם כאשר התקבל החוק, מתערב בית המשפט בפרשנותו במסגרת הדיון המשפטי. בית המשפט האקטיביסטי בישראל מתיר לעצמו לפרש את החוק "פרשנות תכליתית", הגם שאינה תואמת את לשונו של המחוקק ואת כוונתו, ולפסוק בהתאם כדי לקדם את העמדה הנכונה בעיניו.
הקצנה זו מפירה את האיזון הרצוי בין רשויות השלטון, מונעת ממפלגות לקדם סדר יום מנומק במקרה שהוא איננו הולם את תפיסת העולם האולטרה-ליברלית הרווחת בקרב המשפטנים הציבוריים, ומערערת את האמון החיוני בכך שבית המשפט הוא שחקן אובייקטיבי הפועל ללא משוא פנים. את התיקון הדרוש ניתן לחולל בצורות שונות, אך ראש וראשית נדרשת הבנה עמוקה של הצורך החיוני בשינוי לשם חיזוקה של הדמוקרטיה בישראל.
מחשבה יהודית מרתקת אותך? דואג לעתידה היהודי-דמוקרטי של ישראל? מתעניינת ביהדות שרלוונטית עבורך?
מלאו את פרטיכם וקבלו את הניוזלטר שלנו
