רותי. קשה לדבר עליה בזמן עבר. הכול יודעים שהיא הייתה אינטלקטואלית מבריקה. אבל אני חושב על היושר שלה, על הכנות הגמורה. זה לא תמיד הולך ביחד – אינטלקט מתוחכם ומבריק, ויושר אינטלקטואלי בלתי-מתפשר. כששמעת אותה, בין אם הסכמת ובין אם לא הסכמת, ידעת תמיד שמה שהיא אומרת זו האמת, האמת כולה והאמת בלבד לפי מיטב הבנתה, בלי שמץ של פוזה, בלי שום "סדר יום" טקטי. היושר הזה, הלהט הזה, והעוצמה האינטלקטואלית הזאת, היו מגויסים לטובת שני דברים גדולים: דמוקרטיה ומדינה לעם היהודי. ושני הדברים האלה ראויים ליושר הזה, ללהט הזה, ולעוצמה האינטלקטואלית הזאת.
בוויכוח על הלגיטימיות הדמוקרטית של המדינה היהודית, שבו היה לרות תפקיד מרכזי במשך שנים, היינו באותו צד. באופן יסודי, הלגיטימיות של המדינה היהודית נובעת, כפי שרות הדגישה, מהעיקרון של זכות העמים להגדרה עצמית לאומית – עיקרון המוסכם, לכאורה, על כל שוללי המדינה היהודית. לא זכיתי עד עתה לשמוע נימוק משכנע מדוע לא יחול עיקרון זה על היהודים.
הטיעונים הרגילים נגד המדינה היהודית מופנים, לאמתו של דבר, נגד מדיניות ממשלות ישראל, נגד המשטר הישראלי, נגד התנועה הלאומית היהודית, נגד (חלקים מ)החברה היהודית הישראלית, לעתים – נגד התרבות והמסורת של היהודים, או חלקם. מעולם לא שמעתי שיש בכוחן של טענות מסוג זה, גם אם מניחים שכולן אמת לאמתה, לפסול את זכותו של עם כלשהו לעצמאות לאומית. אילו מכון תקנים בינלאומי כלשהו היה צריך להנפיק לעמים רישיון לעצמאות בהתאם לקריטריונים כאלה, העולם שאנחנו חיים בו היה נראה שונה מאוד.
כמובן, אם היהודים והערבים בישראל יחליטו שהם רואים את עצמם לא רק כאזרחי מדינה אחת אלא כלאום אחד, ולא עוד כשני לאומים שונים (כפי שרואים זאת היום רוב מכריע של היהודים ורוב מכריע עוד יותר מהערבים בישראל), המצב היסודי ישתנה. זכות ההגדרה העצמית תחול אז על העם או הלאום הכלל-אזרחי הישראלי, והמדינה המגלמת את עצמאותו של הלאום הזה לא תוגדר עוד כיהודית. מובן שאין שום פסול בשאיפה למצב כזה ובניסיון לקדם את הרעיון הזה בדרכי שכנוע – בתנאי שהדבר נעשה מתוך כבוד מלא לזכותם של כל בני האדם שבהם מדובר להיות מה שהם, כל זמן שזה רצונם.
הטענה הנשמעת לעתים, לפיה הדגם של לאומיות כלל-אזרחית – זהות מלאה בין לאומיות ואזרחות, כאשר כל האזרחים נחשבים לבני אותו לאום – הוא הדגם הלגיטימי היחיד של זהות לאומית במדינות דמוקרטיות מתוקנות, פשוט אינה נכונה עובדתית. בכל מקום שבו יש מיעוט לאומי משמעותי, ויש לא מעט מקומות כאלה, כי לא כל העולם הוא צרפת (וגם צרפת היא לא בדיוק מה שחושבים), יש בהגדרה הבחנה בין לאומיות ואזרחות.
בשנות השמונים היא התחילה לפתח גישה המתנגדת לאקטיביזם משפטי מופרז, לנטייה לבקש, ולכפות, פתרונות משפטיים למחלוקות שהן פוליטיות בעיקרן
זאת ועוד, אני מעריך שאם יבוא יום שבו זאת תהיה ההגדרה המקובלת על מרבית היהודים והערבים במדינה – לאום ישראלי אחד הכולל את כל האזרחים – הדבר יסמן ניצחון היסטורי גדול של הציונות, למרות שאין הוא הולם את המושגים המקובלים של השיח הנחשב היום לציוני. אבל במסגרת מפת הזהויות הנוכחית, וזו הצפויה בזמן הנראה לעין, בישראל, הכוללת בבירור רוב לאומי יהודי ומיעוט לאומי ערבי (כאשר שניהם רואים עצמם כקשורים בבני עמם מחוץ לגבולות המדינה), יש לכבד את זכותו של העם היהודי לעצמאות, את השוויון האזרחי ללא הבדל דת ולאום בתוך המדינה, את זכויותיו של המיעוט הערבי בישראל כמיעוט לאומי (שאין פירושן כלל הפיכת ישראל למדינה דו-לאומית), ואת זכותו של העם הערבי הפלסטיני לעצמאות לצד ישראל, ובשלום אתה. משום כך, צדקה רות כשנאבקה על הלגיטימיות הדמוקרטית של המדינה היהודית. היא הגנה על זכותו של העם היהודי למדינה מתוך חוש הצדק וההגינות לא פחות מאשר מתוך הזדהותה העמוקה עם עמה.
המחלוקת הגדולה הנוספת שרות הייתה מעורבת בה היא הוויכוח על מקומה הראוי של המערכת המשפטית בדמוקרטיה הישראלית. גם בוויכוח זה היה קולה הייחודי אחד הבולטים והמובילים, בעל איכות נדירה. כאן העניינים מורכבים יותר – גם בארץ וגם בעולם, שהרי הדילמות המתעוררות בתחום זה מאפיינות את העולם הדמוקרטי בימינו.
דעתי האישית ב"הלכת דרעי" הייתה אז שהפסיקה אמנם גרמה נזק למחנה הפוליטי שתמכתי בו, אך הייתה חשובה לביצור שלטון החוק. היום אני מאמין שטעיתי, ושרות צדקה בביקורתה על בית המשפט
מעבר לעמדות המבקשות למנוע את ההגנה המשפטית על זכויות האדם מתוך אי-קבלת העקרונות היסודיים של דמוקרטיה ליברלית, הגבול הראוי בין התחום המשפטי והתחום הפוליטי לא פעם מטושטש ושנוי במחלוקת. המחלוקות האלה נוגעות לנושאים רגישים ומעוררות רגשות עזים. רות הייתה במשך שנים נשיאה של האגודה לזכויות האזרח בישראל. היא הייתה מחויבת עמוקות לזכויות האדם, ובאופן ספציפי, כמשפטנית וכפעילה ציבורית, להגנה משפטית עליהן. אבל כבר בשנות השמונים היא התחילה לפתח גישה המתנגדת לאקטיביזם משפטי מופרז, לנטייה לבקש, ולכפות, פתרונות משפטיים למחלוקות שהן פוליטיות בעיקרן.
כאשר שמעתי לראשונה את ביקורתה על המערכת המשפטית בתחום זה, חשבתי שהיא מפריזה. לא חשבתי שטיעוניה ואזהרותיה מפני המגמות המסתמנות הם חסרי שחר, אבל האמנתי שהדבר העיקרי שיש להתמקד בו הוא התפקיד החיוני שהמערכת המשפטית – בראש ובראשונה, בג"ץ – שיחקה (ומשחקת גם היום, כמובן) בהגנה על זכויות האדם בישראל. עם הזמן, השתכנעתי שהביקורת שלה מוצדקת יותר. משלב מסוים הסכמתי אתה יותר מאשר חלקתי עליה בעניין זה, למרות שעמדותינו לא היו זהות.
בשנים אחרונות נראה לי שהבעיה העיקרית היא ההתקפות הברוטליות על המערכת המשפטית מצד ימין יותר ויותר אנטי-ליברלי, אם כי אין הדבר צריך להקנות למערכת עצמה חסינות כלשהו מביקורת. מערכת זו, על שלוחותיה השונות, היא ממסד רב-עוצמה, וכך צריך להיות; אוי לנו אם היא לא תהיה רבת-עוצמה. כל מערכת רבת-עוצמה מועדת לחריגה מסמכויותיה ולניצול לרעה של כוחה. אין לשום ליברל רשות לשכוח את העיקרון הליברלי הבסיסי הזה. כשם שלפוליטיקאים רבי-עוצמה יש לעתים נטייה טבעית להתעלם ממגבלות משפטיות, כך למשפטנים רבי-עוצמה יש לפעמים נטייה טבעית להתעלם מהעובדה שאין הם מלכים-פילוסופים.
אני מבקש להדגים את הדילמות המתעוררות בתחום זה בעזרת דוגמה בולטת ואקטואלית – פסילה שיפוטית של מינויים מטעמי "חוסר סבירות", מבלי שתהיה לך אסמכתא בחוק. ב"הלכת דרעי" המפורסמת משנת 1992 חייב בג"ץ את אריה דרעי להתפטר מתפקידו כשר הפנים לאחר שהוגש נגדו כתב אישום על עבירות שחיתות (אישום שהוביל בסופו של דבר להרשעתו וכליאתו).
בעקבות פרישתו הכפויה של דרעי, פרשה ש"ס כולה מממשלת רבין תוך שהיא שוללת מהקואליציה את הרוב הפרלמנטרי שלה, ערב ההצבעה על אישור הסכם אוסלו. בהצבעה עצמה נמנעה ש"ס, למרות שדרעי הביע מלכתחילה תמיכה מלאה בהסכם זה. כך הוענק לימין הטיעון כי "אין רוב יהודי" להסכם אוסלו. זאת הייתה מכה קשה מאוד לממשלת רבין ולתהליך אוסלו.
זהו אחד משורה ארוכה של מקרים המוכיחים עד כמה חסרת שחר ובלתי הוגנת היא הטענה שהממסד המשפטי-חקירתי, כלומר: החוקרים, הפרקליטים והשופטים, פועל מטעמים פוליטיים בשרות השמאל נגד הימין. במקרה זה, לאחר שהפרקליטות החליטה להגיש כתב אישום נגד אחד מעמודי התווך של ממשלת רבין, שופטי בג"ץ, ובהם אהרון ברק, הזדרזו (מה שלא תמיד מאפיין את התנהלותם) להוציא את דרעי מהממשלה דווקא ערב ההצבעה הגורלית על אוסלו – ולא, נניח, חודש לאחריה. הכול ידעו מה צפויה להיות ההשלכה הפוליטית של צעד זה.
הימין, אגב, לא הרים אז את קולו נגד הגילוי הזה של אקטיביזם שיפוטי – כשם שלימים הוא לא ימצא שום דבר "לא דמוקרטי" בכך ש"פקידים שאיש לא בחר בהם מפילים ראש ממשלה נבחר" על ידי חקירה פלילית וכתב אישום, כאשר מדובר יהיה באהוד אולמרט.
דעתי האישית הייתה אז שפסיקה זו, שגרמה נזק עצום בעיתוי רגיש במיוחד למחנה הפוליטי שתמכתי בו, הייתה תרומה חיובית חשובה לביצור שלטון החוק והשלטת נורמות ציבוריות ראויות. היום אני מאמין שטעיתי אז, ושרות צדקה בביקורתה על בית המשפט במקרה זה, ובמקרים דומים אחרים. זו הייתה חריגה בוטה מהתחום המשפטי הראוי וראשיתו של "מדרון חלקלק" שעתיד להכניס את בית משפט ללב ליבה של הקלחת הפוליטית, על מחלוקותיה ומאבקיה.
כמובן, היו לפסיקה זו סיבות טובות. זה לא שהשופטים החליטו ביום בהיר אחד שהם רוצים לשלוט על איוש תפקידי השרים בישראל. אכן, מביש ומקומם ששר הפנים, המואשם בין היתר בשימוש מושחת בסמכויותיו הקשורות בהעברות כספים מהשלטון המקומי, ימשיך לכהן כשר הפנים הממונה על הרשויות המקומיות בעוד המשפט הפלילי שלו מתקיים – ממש כשם שהיום זה מביש ומקומם שראש הממשלה ממשיך לכהן בזמן שהוא עומד למשפט באשמת שוחד והפרת אמונים. אפשר להבין את הפיתוי, מבחינת השופטים, לשים קץ לשערורייה זו על ידי חקיקה שיפוטית. היה ראוי להם לעמוד בפיתוי זה.
הנחת היסוד עליה מבוססת הדמוקרטיה הייצוגית המודרנית היא שתהליך פוליטי דמוקרטי, מפוקפק ככל שיהיה (לא בדיוק תופעה נדירה) הוא, בסופו של דבר, ביטוי לחרותו הפוליטית של העם ולזכותו לשלטון עצמי. ולעם יש זכות מלאה, ששום דמוקרט אינו יכול לכפור בה ולא צריך לנסות להתחכם לה, לבחור את אלה שעתידים למשול בו, גם כאשר בחירתו היא "בלתי-סבירה" (וגם זה קורה מדי פעם).
שופטים יכולים, ולפעמים אף חייבים, לבטל פעולות שלטוניות של אלה שנבחרו כדי למשול בעם, על פי קריטריונים משפטיים שחלקם, בהכרח, רחבים ומעורפלים, והפעלתם צפויה לעורר מחלוקת. אבל רק העם רשאי לקבוע, במישרין או בעקיפין, מי ימשול בו. רק העם עצמו – או הפרלמנט, בשמו – רשאי לקבוע בחוק מגבלות על חופש הבחירה העממי. תפקיד השופטים הוא ליישם מגבלות אלה ובשעת הצורך לפרש אותן, ולא להמציא אותן.
מצד שני, אין שחר לדרישותיהם של חלק ממבקרי בית המשפט כי השופטים יימנעו מלבסס את פסיקותיהם על מבחנים מעורפלים כמו "סבירות" או "מידתיות" כאשר הם מבקרים את פעולותיהם של אנשי השלטון.אני מוכן להמר על כך שבין כל המבקרים האלה אין אחד שאם ירצה לארגן הפגנה והמשטרה תשתמש בסמכותה החוקית ותאסור את ההפגנה הזאת, לא יצפה מבית המשפט השנוא להחיל על האיסור המשטרתי הזה את המבחנים של סבירות ומידתיות.
ההיגיון של הלכת דרעי-פנחסי הוביל את בית המשפט לפתוח את דלתו לעתירות נגד מינויים מסוגים שונים בעילות שונות של "אי סבירות", לאו דווקא בשל כתב אישום פלילי. הזכות לפסול כל מינוי שלטוני מטעמים שאינם כתובים בחוק אלא נקבעים, מפעם לפעם, עלי ידי הפוסל עצמו היא באופן פוטנציאלי זכות חובקת זורעות עולם. זהו כוח ששום שופט בחברה דמוקרטית לא צריך לשאוף אליו.
בהולכו בדרך זו, שיקע בית המשפט את עצמו בעומקן של מחלוקות ציבוריות ופוליטיות. בסופו של דבר, הוא דחק את עצמו לפינה בפרשת נתניהו והדרישות לפסול אותו לאחר הגשת כתב האישום, להמשיך לכהן בתפקידו, ולאחר מכן – להתמנות לתפקידו מחדש, מכוח אמון הבוחרים והכנסת.
מחלוקות בנושא גבולות השיפוט הן מה שקרוי במסורת היהודית "מחלוקת לשם שמיים". רות גביזון תרמה תרומה עצומה, איכותית וייחודית לדיון זה
בפרשה זו עמדו השופטים בפני ברירה בלתי-אפשרית: לתת את "הכשר הבג"ץ" לשערורייה של נאשם בפלילים שהוא גם ראש הממשלה (שהרי ככל שבית המשפט פוסק לפי קריטריונים "מהותיים" ולא רק "פורמליים", כך נתפסת דחייה של עתירה כסוג של הכשר מוסרי למעשה שעליו קבלו העותרים), או לקבוע שציבור הבחורים והכנסת אינם רשאים לבחור ראש ממשלה כרצונם.
אומנם, החוק שחוקקה הכנסת קובע במפורש שראש ממשלה חייב להתפטר רק אם הורשע בפסק דין סופי. אולם רבים שואלים שאלה סבירה מאוד: האם אי-פרישתו של ראש ממשלה העומד לדין איננה "בלתי סבירה" לפחות באותה מידה כמו במקרה של שר? אמנם מה שאנשים אלה ביקשו ומבקשים מבית המשפט אינו כלל החלטה שיפוטית אלא מעשה של חקיקה, או ליתר דיוק תיקון חוקתי, מאחר שנושאים אלה מוסדרים בחוק יסוד הממשלה. אולם עצם הציפייה לכך שבית המשפט יחוקק ויתקן את החוקה אינה לחלוטין בלתי-סבירה בעקבות הלכת דרעי-פנחסי.
בית המשפט סרב לבסוף לפסול את נתניהו, בטענה – הנכונה כשלעצמה – כי פסילת ראש ממשלה היא החלטה בעלת השלכות פוליטיות דרמטיות יותר מפסילתו של שר, וראוי שבית המשפט ינהג בריסון יתר בנושא זה. למרבה הצער, בעקבות החלטה זו קרה הדבר הצפוי: רבים קיבלו אותה לא כגילוי של ריסון ואיפוק שיפוטי אלא ככניעה לאיומים המפורשים של הימין שהושמעו לפני ההחלטה.
הימין איים שפסילתו של נתניהו תגרור בחירות חדשות העשויות להעניק לתומכי נתניהו רוב של 61 מנדטים אשר יאפשר להם, סוף סוף, לקצץ בסמכויות בית המשפט. אכן, בחירות בהן השאלה המרכזית העומדת להכרעה מנוסחת כ"מי רשאי לקבוע מי יהיה ראש ממשלה בישראל, הבוחרים או המשפטנים?" הן מתנה משמיים עבור תומכי נתניהו. לאחר שנכנס לליבה של הזירה שאסור היה לו להתקרב אליה מלכתחילה, נקלע בית המשפט למצב בו יפסיד בכל מקרה, לא משנה מה תהיה פסיקתו.
חשוב לזכור שיש דברים שגם רוב העם, באמצעות נבחריו, אינו רשאי לעשות במדינה דמוקרטית. בראש ובראשונה מדובר בפגיעה בזכויות היסוד של אדם ואזרח, המעוגנות בדרך כלל בחוקה. מעטים, כך יש לקוות, יחלקו גם על כך שאם פרלמנט דמוקרטי מחליט ברוב קולות להכפיל את הקדנציה שלו או לבטל את זכות הבחירה הכללית – רצוי שיהיה בית משפט שיהיה רשאי לפסול החלטה כזאת. במקרה זה, מדובר בהגנה על חרותו של העם עצמו.
חוקות של מדינות דמוקרטיות מפקידות בדרך כלל סמכות זו בידי הרשות השופטת; בישראל, למרות שיש מחלוקת בעניין זה, אינני מאמין שאפשר לקרוא באופן סביר את "פיסקת ההגבלה" של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" בלי לראות שהיא מעניקה סמכות כזאת לבית המשפט (יהיה אשר יהיה רוחב הפרשנות הראויה של המונח "כבוד האדם"). כמובן, פסילה שיפוטית כזאת של חוק – עיקרון שארה"ב תרמה לדמוקרטיה המודרנית – גם היא אינה אלא הפעלת כוח שלטוני (שיפוטי).
בתור שכזאת, היא מועדת לסכנות של חריגה וניצול לרעה, ופתוחה לביקורת. שום סוג של הפעלת כוח, הכרחי ככל שיהיה, אינו צריך לזכות בתמיכה עיוורת. אבל קיומה של סמכות כזאת בידי בית המשפט הוא חיוני, ויש להתנגד בתוקף לניסיונות של הימין הישראלי, בגרסתו הנוכחית (בניגוד גמור לעמדות ההיסטוריות של תנועת החרות והליכוד) לבטלה.
אבל ברור שיש גם דברים שרוב העם, ונבחריו, כן רשאית לעשות בדמוקרטיה. בלב הדברים האלה, בדמוקרטיה ייצוגית – הזכות לבחור באלה שישלטו במדינה. בהחלטה זו, אין לציבור הבוחרים שותפים. שופטים לוקחים בה חלק רק בתור אזרחים ומצביעים. אין זה ענין "פורמלי" אלא ענין מהותי ביותר. זהו ענין של חרות ציבורית, וכאשר מדובר בבוחר או הבוחרת כפרטים – של שוויון ושל כבוד האדם. את הזכות הזאת של העם רק העם עצמו, במישרין או באמצעות נבחריו, יכול להגביל. שום שופט לא צריך לשאוף לכך שהיה לו הכוח לשלול זכות זו מציבור בוחרים בלי הסכמתו – גם אם יש לכך טעמים ציבוריים כבדוי-משקל.
מקרה הלכת דרעי הוא, לדעתי, מקרה מובהק של חריגת הרשות השופטת מתפקידה. ברוב המקרים העניינים פחות חד משמעיים. הגבול המדויק בין הגנה על זכויות האדם ואזרח, המחייבת לעתים ביטול של החלטות שלטוניות וגוררת השלכות פוליטיות משמעותיות, לבין השגת גבולם של נבחרי הציבור בניהול המדינה – הוא לעתים קרובות מטושטש ושנוי במחלוקת. גבול זה נחצה בקלות בשני הכיוונים. באופן בסיסי, מחלוקת בנושא זה היא מה שקרוי במסורת היהודית "מחלוקת לשם שמיים". רות גביזון תרמה תרומה עצומה, איכותית וייחודית לדיון זה. היא צדקה לעתים קרובות, לדעתי, וכל דבריה היו לשם שמיים.
מחשבה יהודית מרתקת אותך? דואג לעתידה היהודי-דמוקרטי של ישראל? מתעניינת ביהדות שרלוונטית עבורך?
מלאו את פרטיכם וקבלו את הניוזלטר שלנו
