הפולמוס המתמשך על אודות מעמדו וסמכויותיו של בית המשפט העליון, שהגיע לאחרונה לשיא, מחייב דיון מעמיק במבנה הפוליטי המקובל בישראל ובמדינות אחרות. מבנה זה מורכב משלוש רשויות: רשות מחוקקת, רשות מבצעת ורשות שופטת, שסמכויותיהן השונות יוצרות מתח המאזן ומבקר את הכוח השלטוני. הטענות החוזרות נגד התערבות בית המשפט בהחלטות הכנסת ובהחלטות הרשויות המבצעות, מבקשות למעשה לצמצם את כוחו של בית המשפט ועלולות לפגוע באיזון הראוי והחיוני לקיומה של מדינה מודרנית.
לקריאת הגיליון המלא בגרסת דפדוף
עלינו לשוב ולהתעמק בשאלות היסוד של הפוליטיקה: מהו תפקידו של השלטון המדיני? היכן עובר הגבול בין חירות היחיד לסמכויות המדינה? וכיצד משמרים את זכויות המיעוטים במדינת לאום דמוקרטית? כדי לענות על שאלות אלה אני מבקש לחזור אל המסורת הפוליטית היהודית ואל המסורת הדמוקרטית־מודרנית שהושפעה ממנה. שתי המסורות הגדולות הללו, שאנו כיהודים מודרניים ניזונים מהן, מגבילות את כוחו של השלטון הנבחר על ידי יצירת מוקדי כוח נוספים שתפקידם לבקר ולאזן את השליט. נקודת המוצא של כל אחת משתי המסורות אמנם שונה, אך תכליתן דומה ומטרתן זהה. לאחר העיון הזה נשוב למציאות הישראלית ונעסוק בתפקידה של הרשות השופטת במערכת השלטון של מדינת ישראל.
המסורת היהודית היא רב־שכבתית ורב־גונית ואי אפשר להתייחס אליה כאל חוקה מוגדרת ומתוחמת, ואף לא כאל שיטה מדינית סדורה וערוכה. למרות זאת, ישנן תופעות החוזרות על עצמן בניסוחים ובהקשרים שונים שאפשר לראות בהן ייצוג של עמדה יהודית רווחת ומרכזית. לענייננו, בחינה מעמיקה של תפיסת המנהיגות הפוליטית היהודית מעלה שהיא לעולם אינה נתונה בידי אדם אחד או רשות אחת, אלא היא מפוצלת, מבוזרת ולעתים גם ממוקמת, במכוון, בלב המתחים הפנימיים. נעמוד על המבנה המיוחד הזה וננסה להבין את משמעותו וחשיבותו.
חלוקת הסמכות הראשונה מתחילה בסיפור משה ואהרן. משה אינו מסכים ללכת לבד לפרעה לדרוש את שחרור עם ישראל וגם חושש שבני ישראל לא ישמעו אליו. כדי להרגיע את חששותיו האל מגייס את אהרן לעזרתו. אולם מה שמתחיל כמענה לבעיה אישית, הופך בדור הבא של המנהיגות לנורמה פוליטית. כשבני ישראל נכנסים לארץ כבר מנהיגים אותם שניים – יהושע בן נון ואלעזר בן אהרן הכהן – ולכל אחד מהם תפקיד וייעוד משלו.
תפיסה זו של שותפות ושל חלוקת תפקידים באה לידי ביטוי באיסור על הכוהנים לקחת על עצמם את תפקיד המלוכה. מנגד, גם למלכים אסור להיות כוהנים, ועוזיהו המלך נענש בגלל רצונו להקטיר במקדש (דברי הימים ב' כו, טז–יט). התלמוד מספר על ינאי המלך שביקש להיות כוהן גדול והרג את כל חכמי ישראל שהתנגדו לכך.
בניגוד לתרבות המסופוטמית, שבה המלך הוא עצמו המחוקק, מלך ישראל כפוף לחוק האלוהי. ביהדות למלך אף אין סמכויות בפירוש החוק; הסנהדרין היא המפרשת את החוק האלוהי, ומחובתו של המלך, כרשות המבצעת, לשמוע בקולה.
כך, הסנהדרין היא מוסד סמכותי שהמלך אינו חבר בו ואינו שולט בו. אחת המשמעויות של הפרדה זו בין הרשויות היא ההלכה שכדי לצאת למלחמת הרשות, זקוק המלך להסכמת הסנהדרין:
מלחמת מצוה – [המלך] אינו צריך ליטול בה רשות בית דין, אלא יוצא מעצמו בכל עת, וכופה העם לצאת. אבל מלחמת הרשות – אינו מוציא העם בה, אלא על פי בית דין של שבעים ואחד.
הרמב"ם אף קובע בהלכות סנהדרין (ב, ד) כי אין להושיב מלך כחבר בסנהדרין. קביעה זו מנומקת בגמרא (בבלי סנהדרין, יח ע"ב): כיוון שהמלך מעורר יראה, לא יעזו הדיינים להביע את דעתם בחופשיות.
ההלכה מכירה בסמכותו של המלך לחרוג מדברי התורה, רק אם הדבר נעשה לשם תיקון המצב החברתי:
כל ההורג נפשות שלא בראייה ברורה […] יש למלך רשות להרגו ולתקן העולם כפי מה שהשעה צריכה, והורג רבים ביום אחד, ותולה ומניחן תלויים ימים רבים להטיל אימה ולשבר יד רשעי העולם.
ברוח זו כתב רבנו נסים גירונדי במאה הארבע עשרה:
ולפי שכֹח המלך גדול, [שכן] איננו משועבד למשפטי התורה כמו השופט, ואם לא יהיה שלם ביראת אלהיו יבוא להפריז […] – ציווהו שיהיה ספר תורה עמו תמיד.
היכולת של המלך לחרוג מדברי התורה מעוררת חשש שמא ינצל זאת לרעה, ולכן במיוחד עליו מוטלת החובה להיות מחובר לתורה ולהיות ירא אלוהים.
אף שהמלך אינו מקור החוק במקרא, ואף שבספר דברים מתוארת מערכת משפט שאינה כוללת את המלך, אלא את הכוהנים, הלוויים והשופט (דברים יז, ח–יא), במקומות רבים במקרא מתואר בכל זאת המלך כשופט. כך, בבקשת העם משמואל "שִׂימָה לָּנוּ מֶלֶךְ לְשָׁפְטֵנוּ כְּכָל הַגּוֹיִם" (שמואל א' ח, ה); בסיפור דוד והאישה החכמה מתקוע (שמואל ב, פרק יד); בסיפור אבשלום הגונב את לב אנשי ישראל הבאים לאביו למשפט (שמואל ב, פרק טו); ובסיפור משפט שלמה (מלכים א, ג).
המשנה מחריגה את המלך ומוציאה אותו ממערכת המשפט: "המלך לא דן ולא דנין אותו, לא מעיד ולא מעידין אותו" (סנהדרין ב, ב). אולם התלמודים לא קיבלו עמדה זו. על פי הירושלמי, המלך דן ולא דנים אותו. את המלך דן רק האל. לעומת זאת, התלמוד הבבלי סבור שמלכי בית דוד דנים ונידונים, ואילו דברי המשנה נגעו למלכי ישראל שאין דנים אותם משום מעשה שהיה עם ינאי המלך החשמונאי שהטיל אימה על הדיינים (בבלי סנהדרין, יט ע"א). ומסכם הרמב"ם:
מלכי בית דוד, אף על פי שאין מושיבין אותם בסנהדרין, יושבין ודנים הם את העם, ודנים אותם אם יש עליהן דין. אבל מלכי ישראל אין דנין ואין דנין אותם, לפי שאין נכנעים לדברי תורה שמא תבוא מהן תקלה.
למלך זכויות ממוניות ייחודיות, כפי שמפורט בפרשת המלך שבספר שמואל (שמואל א' ח, יא–יז), שם נאמרים הדברים כאזהרה לעם מפני ההשלכות השליליות הטמונות במינוי מלך. התַּנאים נחלקו בשאלה האם למלך אכן מותר לממש את כל הזכויות שניתנו לו בספר שמואל: "ר' יוסי אומר: כל האמור בפרשת מלך – מלך מותר בו. ר' יהודה אומר: לא נאמרה פרשה זו אלא כדי לאיים עליהם" (בבלי סנהדרין, כ ע"ב). הרמב"ם פסק כר' יוסי, וקבע כי יש למלך רשות "ליתן מס על העם לצרכיו או לצורך המלחמות. וקוצב לו מכס ואסור להבריח מן המכס שיש לו […] שכל האמור בפרשת מלך מלך זוכה בו" (משנה תורה, הלכות מלכים, ד א).
עם זאת, בדבריו מדגיש הרמב"ם שהמס שהמלך מטיל הוא לצרכיו או לצורך המלחמות, כלומר לשם מטרה הקשורה לתפקידו כמלך. רבנו תם מחדד זאת יותר: "אבל לעצמו, להרבות לו הון ולהיות לו לגן ירק – לא" (שו"ת בעלי התוספות, יב).
הנביאים מתייצבים מול המלכים, מוכיחים אותם ומגבילים אותם. כך עושים שמואל מול שאול, נתן מול דוד, אליהו מול אחאב, ישעיהו מול חזקיהו, ועוד. את מורכבות היחסים שבין המלך, הכהן והנביא תיאר היטב הרמב"ם (שם, ב ה):
וכל העם באין אליו [=אל המלך] בעת שירצה ועומדין לפניו ומשתחוים ארצה. אפילו נביא עומד לפני המלך משתחוה ארצה […] אבל כהן גדול אינו בא לפני המלך אלא אם רצה, ואינו עומד לפניו אלא המלך עומד לפני כהן גדול, שנאמר 'ולפני אלעזר הכהן יעמוד'. אף על פי כן, מצוה על כהן גדול לכבד את המלך ולהושיבו ולעמוד מפניו כשיבא לו. ולא יעמוד המלך לפניו אלא כשישאל לו במשפט האורים.
ביהדות, מערכת השלטון הארצית כפופה לאל ולתורתו וזוהי הסיבה העיקרית למגבלות המוטלות על המלך. אמנם לא קיימת הפרדת רשויות מלאה, שהרי המלך הוא גם שופט, ועם זאת, הוא אינו חבר בסנהדרין ונידון ככל אדם (לפי הבבלי). המלך גם אינו האחראי לניהול הפולחן הדתי; זאת עבודתו של הכוהן הגדול, ולכן המלך כפוף במידה רבה לכוהן בתחום זה. הדגם הראוי לשלטון, על פי המסורת היהודית, מורכב מכוחות שונים המשפיעים זה על זה ומבקרים זה את זה. בכך קדמה המסורת היהודית לתפיסות מודרניות דמוקרטיות של מבנה השלטון.
אחד הרכיבים המרכזיים בדמוקרטיה המודרנית הוא עקרון ביזור הסמכות והכוח, המתגלם בהפרדת הרשויות וביצירת התלות ביניהן. מטרתה של שיטה מורכבת זו היא ליצור בקרה של 'איזונים ובלמים' בין הרשויות, כך שאף אחת מהן לא תנצל את סמכותה לרעה. כפי שראינו, לשיטה זו בסיס איתן בפילוסופיה הפוליטית של המסורת היהודית. אך מעבר לכך, מעניין לגלות שגם תפיסת האדם, זכותו לחירות ולעצמאות, שהיא תשתיתה של הפוליטיקה המודרנית, מושתתת על מקורות היהדות.
תיאור בריאת האדם בספר בראשית יצר את הבסיס להשקפה הרואה את האדם כבן חורין ואת כל בני האדם שווים זה לזה. המשנה מדגישה: "לפיכך נברא אדם יחידי, ללמדך שכל המאבד נפש אחת, מעלה עליו הכתוב כאילו איבד עולם מלא. וכל המקיים נפש אחת, מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא. ומפני שלום הבריות, שלא יאמר אדם לחברו: 'אבא גדול מאביך'" (משנה סנהדרין, ד ה). בורא אחד יצר אדם אחד, זכר ונקבה, בצלמו ובדמותו, וכל בני אדם וחוה הם צאצאים שווי ערך אינסופי – עולם מלא. ראוי אפוא שישכון שלום בין הבריות, שהרי לאיש אין יתרון על חברו. השוויון בין בני האדם אין משמעו זהות, ויש לשמר אותו מתוך הכרה בשוני ובייחודיות של כל אדם ואדם.
התבוננות בפילוסופיה המודרנית מגלה שהשקפה זו של המשנה מהווה תשתית רעיונית ודתית לתפיסת החירות והשוויון שהתפתחה בעת החדשה. הפילוסוף האנגלי בן המאה השבע עשרה ג'ון לוק, קרא לכך 'המצב הטבעי' של האדם, כלומר מהותו היסודית והאמיתית:
המצב הטבעי יש לו חוק טבעי […] המחייב כל אדם […] שהואיל וכל בני האדם שוים ועומדים ברשות עצמם, אסור שמי מהם יעשה רעה לחברו בכל הנוגע לחייו, לבריאותו, לחירותו או לרכושו. כי כל בני האדם הם יצירי כפיו של בורא אחד כל יכול וחכם לאין סוף, כולם משמשים ריבון אחד עליון, אשר קבע להם מקום עלי אדמות למען יעשו את דברו; הריהם אפוא קניינו של מי שברא אותם, ומיועדים הם להתמיד בקיומם כחפצו, ולא כרצון פלוני או אלמוני מקהלם. והואיל וכולנו מחוננים בכוחות נפש דומים, ולכולנו חלק בעדה אחת טבעית, אין להניח שמצוי בקרבנו סדר של דרגות המקנה לנו סמכות להשמיד זה את זה, כאילו נוצרנו איש לשימושו של חבירו.
אם כן, נקודת המוצא של הפילוסופיה הפוליטית המודרנית היא זכותו המהותית של האדם לחירות ולשליטה עצמית בגופו, ברכושו ובנכסיו. זכות זו מוקנית לכל אדם שנברא על ידי הריבון, האל בורא העולם. מסירת השלטון בידי אדם אחד או קבוצה מסוימת פוגעת בריבונותו של האדם על עצמו. אלא שאין מנוס מכך; ללא שלטון מרכזי עלולות חירויות הפרט להיפגע על ידי גורמים מתוך החברה או על ידי מפגעי הטבע. תפקידו של השלטון הוא לדאוג לחירותו של הפרט ולהגן על זכויותיו מפני כוחות אנושיים פוגעניים או מפני כוחות הטבע. כדי לממש תכלית זו צריך ליצור שלטון חזק ואפקטיבי מצד אחד, ולהעמידו תחת ביקורת ופיקוח המגבילים אותו מלעשות שימוש לא ראוי בכוחו וביכולותיו, מצד אחר.
הוגי הדעות של רעיון החירות הוטרדו מן השאלה כיצד לנהל חברה אנושית בצורה שלא תפגע בעיקרון המקודש של החירות. השלטון המלוכני ראה בכפופים לו נתינים המשרתים אותו, ולכן לא היה לו כל צורך למצוא הצדקה לפגיעה בחירות האישית. אולם שלטון דמוקרטי, הבנוי על הסכמת הרוב ומעניק את סמכות השלטון לקבוצה נבחרת, צריך להגביל את השלטון לבל יהפוך להיות עריץ ולבל ינצל לרעה את הסמכות שניתנה לו על ידי העם. העם הוא הריבון ועליו לשמור על ריבונותו גם כאשר הוא מעביר סמכויות נרחבות לקבוצה שנבחרה לשלוט.
מעבר לכך, כדי שהחירות האישית של כל אדם תישמר, צריך השלטון לחוקק חוקים ולהעניש עבריינים הפוגעים בחירותם של אחרים. אך השלטון הזה עצמו עלול לפגוע שלא בצדק בחירותם של האזרחים, ולכן יש להגביל גם את כוחו.
ההגבלות על השלטון הדמוקרטי הן רבות. הראשונה בהן היא הגבלת זמן הכהונה וקיום תהליך של בחירות בכל כמה שנים. כך יכול האזרח לשוב ולממש את ריבונותו. חופש הביטוי הציבורי הוא מאפיין ביקורתי נוסף של הדמוקרטיה. הפילוסוף האנגלי ג'ון סטיוארט מיל הסביר מדוע חופש הדעה, הביטוי והתקשורת, הם התשתית היסודית לחירות של האדם לבחור בצורה חופשית מתוך הבנה נכוחה של המציאות. אך אין די בכך. ג'ון לוק האנגלי, ואחריו שארל מונטסקיה הצרפתי, הציעו את מודל הפרדת רשויות השלטון, על מנת שהן יאזנו ויגבילו זו את זו. הדגם שהציג מונטסקיה הפך לתשתית של כל המדינות הדמוקרטיות המודרניות. על פי דגם זה, יש להפריד בין הכוח של הפרלמנט לחוקק חוקים (הרשות המחוקקת), לבין הממשלה או הנשיא המבצעים את החלטות הפרלמנט (הרשות המבצעת), ובין שני אלה למערכת המשפט (הרשות השופטת).
אם הרשות השופטת איננה מופרדת מן הרשות המחוקקת ומן הרשות המבצעת – נעלמת החירות. בהתחברה לרשות המחוקקת, הרשות השופטת עלולה להשתמש בצורה שרירותית בכוחה לפגוע בחייהם ובחירותם של האזרחים, שכן השופט הופך במקרה זה למחוקק. בהתחברה לרשות המבצעת, השופט עלול לנצל את כוחו לשם דיכוי.
אבוד יאבד הכול, אם אדם אחד ויחיד או גוף אחד ויחיד – הנסיכים, האצולה או העם כולו – יפעיל לבדו את שלוש הסמכויות האלה: הסמכות לחוקק חוקים, הסמכות להוציא לפועל החלטות שנתקבלו בענייני הציבור והסמכות לשפוט מעשי פשע ולהכריע בסכסוכים בין פרטים.
הגות זו עמדה לנגד עיניהם של האבות המייסדים של ארצות הברית ובהשראתה הם יצרו ועיצבו את החוקה האמריקאית. הם קראו לזה 'איזונים ובלמים', כלומר, הצבת כוח שלטוני מול כל כוח שלטוני אחר, שיכול, בנסיבות מסוימות, לבלום אותו. האיזון בין הכוחות נוצר הודות לשאיפתו של כל כוח להשיג הישגים, ולכורח שנכפה עליו להתחשב בכוחות האחרים שאינם תלויים בו:
אילו בני האדם היו מלאכים, לא היה צורך בשום ריסון לשלטון, לא מבית ולא מחוץ. הקושי הגדול בעיצובו של שלטון שבני אדם אמורים להטיל על בני אדם טמון בזה: תחילה עליך להקנות לשלטון את היכולת לרסן את הנשלטים, ואחרי כן עליך לכפות עליו לרסן את עצמו.
השקפת העולם העומדת ביסוד הדמוקרטיה המודרנית רואה בחירותו של האדם הפרטי את הערך הנעלה והחשוב ביותר. תפיסה זו בנויה על הזכות הטבעית לחירות המוענקת לאדם מאת בוראו שיצרו בצלמו כדמותו. מעֵרך זה נגזר הצורך במערכת שלטונית שתגן על החירות, וממנו נגזר גם ההכרח להגביל את כוחו של השלטון דרך מערכת של איזונים ובלמים, כדי שלא תיפגע חירותם של היחידים הנתונים למרותו.
אם כן, המשותף בין המסורת היהודית לבין המסורת הדמוקרטית-מודרנית הוא הצורך להגביל את רשויות השלטון ובעיקר את השליט העיקרי – הרשות המבצעת או המלך. המניעים להגבלה אמנם שונים: במסורת היהודית המניע הוא שימור המחויבות של המלך ושל העם לחוקי האל, והמסורת הדמוקרטית מוּנעת מהדאגה לחירות הפרט, שעלולה להירמס תחת החקיקה והשליטה הביצועית של הרוב. אך מעניין לשים לב גם לדמיון: במסורת היהודית האל 'מוותר' על סמכותו לטובת המלך, ובמסורת הדמוקרטית האדם החופשי מוותר על ריבונותו לטובת השלטון המרכזי.
במבנה המשטר הישראלי של ימינו אין איזון ראוי בין הרשות המחוקקת לרשות המבצעת. ברוב המדינות הדמוקרטיות קיים מנגנון ביקורת יעיל של הרשות המחוקקת על הרשות המבצעת, כגון: פיצול הפרלמנט לשני בתים (באנגליה); האפשרות ליצירת רוב פרלמנטרי לעומתי לנשיא (בארצות הברית ובצרפת); או כפיפות לחוקה על-מדינתית (באיחוד האירופי). בישראל, הממשלה מושלת בזכות הרוב הקואליציוני שיש לה בכנסת, כך שלמעשה אין לכנסת יכולת ממשית לבקר את הממשלה, ואין כל מנגנון אחר המסוגל לבקר אותה. על כך קובע עמיחי כהן: "תופעה זו היא ללא אח ורע בדמוקרטיות בעולם. אין שום דמוקרטיה שבה אין שום מגבלה פוליטית על כוחו של בית המחוקקים – ובעצם של הממשלה השולטת בבית המחוקקים – לקבל החלטות". מצב זה מחייב לחזק את כוחה ועצמאותה של הרשות השופטת, כדי שתוכל למלא את תפקידה כמבקר העיקרי של הרשות המחוקקת והמבצעת.
לרשות השופטת אין חרב ואין ארנק. אין לה יכולת הקצאת משאבים ואין לה שיניים לביצוע ואכיפה. כל אלה נמצאים בתחומן של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת. הרשות השופטת אינה יכולה לחוקק אלא רק לפרש את החוק הקיים. אם כן, חולשַת המערכת מובנית בתוכה: לשלטון הנבחר על ידי רוב האזרחים יש כוח עצום, שאינו מוטל בספק, אך מולו עומדת רשות שופטת חסרת כוח. על השלטון להיות מסוגל לקבל את הביקורת השיפוטית ולעצב את מדיניותו בצורה המיטבית למען הציבור, תוך דאגה לזכויותיו של הפרט ולזכויותיהן של קבוצות מיעוט שאינן נוטלות חלק בשלטון הנבחר.
על כגון זה אמרה התורה: "לֹא תִהְיֶה אַחֲרֵי רַבִּים לְרָעֹת וְלֹא תַעֲנֶה עַל רִב לִנְטֹת אַחֲרֵי רַבִּים לְהַטֹּת" (שמות כג, ב). ופירש רש"י: "אם ראית רשעים מַטין משפט, לא תאמר הואיל ורבים הם, הנני נוטה אחריהם". פסוק זה מהווה את המקור להכרעה על פי הרוב, אולם בד בבד הוא קובע שיש להיזהר מללכת אחרי רבים לרָעות.
כדי לקיים פסוק זה כפשוטו וכמדרשו אנו זקוקים למערכת שתבקר את החלטות הרוב. לאף אחת מהרשויות אין בעלות ומונופול על האמת ועל הצדק. הכול מסוגלים לטעות ואף לְעַוֵּל. אפשר וצריך לבקר את הרשות השופטת, אפשר לשנות נוהל כזה או אחר שהתקבע במשך השנים. הכול צריך להיות פתוח לדיון כל עוד הוא נעשה בצורה מכבדת ותהליכית ומתוך דאגה כנה לשמירה על יכולתו של בית המשפט למלא את תפקידו ללא מורא וללא משוא פנים.
אחת הטענות הרווחות כנגד בית המשפט העליון הוא השימוש בעילת חוסר הסבירות או חוסר המידתיות. במה דברים אמורים? לא פעם מוגשת לבית המשפט עתירה נגד אחת מרשויות השלטון בטענה שהרשות אינה מאפשרת את חופש הביטוי וההפגנה. הטיעון של הרשות הוא בדרך כלל שבאותו מקרה, חופש הביטוי מתנגש עם שלום הציבור או עם חופש התנועה. אין כאן ויכוח על החוק ועל פרשנותו אלא על המציאות ומשמעותה.
הדוגמה המפורסמת והקדומה ביותר ידועה בכינוי "בג"ץ קול העם". בשנת 1953 הורה שר הפנים ישראל רוקח לסגור את העיתון 'קול העם', ביטאונה של המפלגה הקומוניסטית בישראל, למשך עשרה ימים, מפני שפרסם מאמר ביקורת חריף על הממשלה. השופט (ולימים נשיא בית המשפט) שמעון אגרנט ביטל את החלטת שר הפנים וקבע כי חופש הביטוי הוא זכות בסיסית חשובה במדינה דמוקרטית. זכות זו אינה גוברת על ביטחון המדינה ושלום הציבור, ולפיכך, "העיקרון המדריך צריך להיות תמיד: האם, עקב הפרסום, נוצרה אפשרות של סכנה לשלום הציבור, שהיא 'קרובה לודאי' […] שומה עליו, על שר הפנים, להעריך את השפעת דברי הפרסום על שלום הציבור רק לפי מידה של המתקבל על הדעת לאור המסיבות שאפפו אותם". לדעתו של השופט אגרנט, הפרסום של 'קול העם' לא יצר סכנה "קרובה לודאי" לציבור, ולכן "בתתו את הצו להפסקת העתון 'קול העם' למשך עשרה ימים, בשל פרסום המאמר הנזכר, חרג המשיב [שר הפנים] חריגה יסודית מתחום סמכותו". תפקידו של השופט הוא אפוא להעריך האם הסכנה שבגינה ננקטה פעולת ממשלה נגד העיתון היא סכנה קרובה לוודאי או לא. אל מול החלטת השר או המשטרה, אין לאזרח כל יכולת להגן על עצמו מלבד לבקש סעד מבית המשפט, וזה תפקידו לבדוק האם החלטת הרשות הייתה סבירה ומידתית.
אם כן, תפקידו העיקרי של בית המשפט הוא לבקר את הרשות המבצעת והמחוקקת. כדי לבצע משימה זו הוא זקוק למרחב של שיקול דעת, מפני שהביקורת המשמעותית שלו בדרך כלל איננה על אי-קיום החוק אלא על אי-קיום איזון נכון בין החוקים, או חוסר מידתיות בהחלטות של הרשויות. את הצורך הקריטי בבית משפט המסוגל לבקר החלטות ואף למנוע את ביצוען, תיאר פרופ' אלכסנדר יעקובסון:
יש הטוענים ששורש הרע הוא בקריטריונים רחבים ומעורפלים, כמו 'סבירות' או 'מידתיות', שבג"ץ מיישם כשהוא בוחן את מעשי השלטון: הדבר מאפשר התערבות־יתר בנושאים של מדיניות ציבורית. ואולם האמת היא שבלי שימוש בקריטריונים כאלה, אין אפשרות להגן על זכויות האדם […] המדינה המודרנית מתערבת באינספור תחומים שבהם המדינה לא התערבה בעבר. תחומי התערבות אלה מעניקים אינספור סמכויות פיקוח, רישוי ויסות לגורמי השלטון. העילות להפעלת הסמכות השלטונית מנוסחות תמיד בלשון כללית המאפשרת שיקול דעת; היא מאפשרת גם ניצול לרעה של כוח – אין מנוס מכך. בישראל יש לשלטון גם סמכויות נרחבות במיוחד שנועדו לאפשר לו להגן על ביטחון המדינה. הדרך היחידה לשמור על זכויות הפרט בתנאים אלה היא באמצעות מערכת משפט חזקה ובלתי תלויה, המוסמכת להתערב בהחלטות השלטון בעילות שגם הן מוכרחות להיות רחבות ומעורפלות – 'סבירות' ו'מידתיות', כנגד 'סכנה לסדר הציבורי' או 'סכנה לביטחון המדינה'.
כאמור, בית המשפט הוא המבקר העיקרי של התנהגות הרשות המבצעת והוא המוסמך לקבוע האם היא פעלה כחוק ובאופן מידתי וסביר. תפקיד ביקורתי זה חל גם ביחס לרשות המחוקקת. במקרים מסוימים בית המשפט יכול לבקר את תהליך החקיקה כאשר הוא נעשה בצורה לא תקינה. במדינות שבהן יש חוקה, בית המשפט יכול לפסול חוקים חדשים הנוגדים את החוקה. במדינת ישראל אין חוקה אך קיימים שלושה עשר חוקי יסוד המהווים פרקים בחוקה העתידה. חוקי היסוד, כמו חוקה, הם ביטוי עמוק ומשמעותי לרצון הרוב יותר מאשר כל חקיקה ספציפית אחרת. בחוקי היסוד מבטאת המדינה את ערכיה המרכזיים, ולכן, אף אם ביום מן הימים, בהקשר פוליטי והיסטורי מסוים, תרצה הכנסת להתכחש לכך על ידי חקיקת חוק הנוגד את חוק היסוד, יהיה תפקידו של בית המשפט לבקר את החקיקה ולדרוש את שינויה או ביטולה. יש לזכור שתמיד עומדת לכנסת האפשרות לבטל או לשנות את חוק היסוד (על פי התנאים בחוק עצמו). אך כל עוד המדינה מחזיקה בעקרונות היסוד שלה, אין היא יכולה לחוקק חוקים הנוגדים עקרונות אלה, ותפקידו של בית המשפט לוודא שאכן המחוקק עומד בעקרונות שהוא קבע לעצמו.
מעבר לטיעונים הכלליים התומכים בשמירה על כוחה ועצמאותה של הרשות השופטת, יש לתת את הדעת למצבה הייחודי של מדינת ישראל ולמתח הקיים בה, מאז הקמתה – בין היותה מדינת הלאום של העם היהודי לבין היותה מדינה דמוקרטית המעניקה שוויון זכויות לכל אזרחיה. האינטרס הפוליטי של ממשלה הנשענת על רוב הוא לדאוג לרוב שבחר בה, לעתים אף על חשבון המיעוט. דבר זה נכון במיוחד כאשר הממשלה היא ימנית-לאומית והרוב שעליו היא נשענת הוא רוב יהודי. במציאות כזאת, הדאגה לזכויות המיעוטים, ובמיוחד המיעוט הערבי, נוגד את האינטרס המידי של הממשלה. בית המשפט נדרש אפוא לבקר את מעשי הממשלה ואת החקיקה של הכנסת, לבל ייפגעו בזכויות המוקנות למיעוטים על פי חוק.
כאשר הממשל הוא ימני, הרי מבקר הממשל, בית המשפט, נתפס כ'שמאלני'. זוהי כמובן אמירה פופוליסטית ומסוכנת, מפני שהיא מציגה את בית המשפט כאחד השחקנים במשחק הפוליטי ובעיקר כמי שמייצג את השחקן (השמאל) שהפסיד בבחירות. האם אנו מעדיפים בית משפט שיענה אמן אחר כל חקיקה או פעולה של הכנסת או הממשלה? מדינה לאום דמוקרטית חזקה זקוקה תמיד לבקרה ולביקורת שאותה יכול לספק רק בית המשפט.
החלשתו של בית המשפט העליון עלולה לפגוע ביכולתנו לחיות כאן יחדיו, יהודים וערבים, חרדים וחילונים וכל קבוצה אחרת שבעת הזאת אינה צמודה לעטיני השלטון. לרשות המחוקקת יש כלים רבים כדי להתמודד עם הביקורת השיפוטית, אך פגיעה בעצמאותה ובעוצמתה של הרשות השופטת, אינה אלא הכחשה של ביקורת שאינה נוחה לשלטון. כאשר הרשות השופטת חלשה, הכוח הכמעט בלתי מוגבל של השלטון עלול לגרום להשחתה ולפגיעה מיותרת במי שאינו מיוצג על ידו. במדינה דמוקרטית השלטון מתחלף, ולעתים מי שהיה פעם הרוב מוצא את עצמו במיעוט. ההסכמה על המסגרת הדמוקרטית ועל האיזונים והבלמים שבתוכה, היא, בסופו של דבר, הדרך היחידה לקיים מדינה יציבה מבחינה פוליטית, הדואגת לכל אזרחיה ומאפשרת את מירב החירות לכל אדם החי בתוך המסגרת המדינית. כפי שראינו, עקרון הפרדת הרשויות ומערכת האיזונים והבלמים ביניהם, מיוסד על המסורת היהודית ועל המסורת הדמוקרטית. ישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית, חייבת לשמור על ערכים אלה מתוך נאמנות ואחריות.
מחשבה יהודית מרתקת אותך? דואג לעתידה היהודי-דמוקרטי של ישראל? מתעניינת ביהדות שרלוונטית עבורך?
מלאו את פרטיכם וקבלו את הניוזלטר שלנו
