תמכו בנו

/
EN
הצטרפו לניוזלטר שלנו

אמא יש רק שתיים: משפט שלמה יכול לסייע בפרשת החלפת העוברים?

הפרשה הטרגית של החלפת העוברים ב"אסותא" נידונה בבית המשפט, שיצטרך כנראה להחליט מי תיקבע כאמא. בדיוני עבר של בית הדין הרבני ובמשפט שלמה המפורסם ישנם מרכיבים שיכולים לסייע בפסיקה
האם יש דבר כזה שתי אימהות? (צילום: גלינה פומינה, ויקיפדיה)
האם יש דבר כזה שתי אימהות? (צילום: גלינה פומינה, ויקיפדיה)
פרופ' אבישלום וסטרייך הוא עמית מחקר במרכז קוגוד לחקר המחשבה היהודית ולהגות עכשווית שבמכון שלום הרטמן ופרופ' חבר במרכז האקדמי למשפט ולעסקים ברמת גן. הוא מרכז את סמינר ההלכה במרכז קוגוד (יחד עם רונית עיר-שי), ובמסגרתו הוא עוסק בהיבטים הנוגעים למפגש של ההלכה עם החיים המודרניים. בין השאר, אבישלום דן בשאלות הנוגעות למשפחה ולשינויים שחלו בה מבחינה חברתית, משפטית והלכתית, ולדוגמא: בעיית העגונות ופתרונותיה או היחס לטכנולוגיות פריון מודרניות. אבישלום חבר גם בקבוצת החשיבה בנושא

פרשת החלפת העוברים בבית החולים אסותא, שנחשפה לפני כחודש, טרגית ומזעזעת: לפי מה שידוע עד כה, עובר (ליתר דיוק: ביצית מופרית) הוחזר בטעות לרחמה של אישה אחרת – זו שאיננה בעלת הביצית. האישה מגדלת כעת ברחמה עובר שאיננו ילדה מבחינה גנטית. כך, אומנם, נעשים הדברים גם בהליך פונדקאות, אך להבדיל מפונדקאות, לא מדובר כאן בתהליך יזום שבו האישה נושאת הריון עבור בני זוג אחרים מתוך הסכמה למסור להם את הילד לאחר הלידה. במקרה הנוכחי נושאת ההריון סברה כי מדובר בביצית שלה ושל בן זוגה, וגם לאחר הגילוי, היא דורשת להכיר בה ובבן זוגה כהוריו של היִלוד (לפי הדיווחים: ילדה). מאידך, בני הזוג שהועלתה האפשרות כי הם ההורים הגנטיים דרשו אף הם, כפי שפורסם, להכיר בהם כהורי הילדה. נכון לכתיבת הדברים טרם התברר מי הם ההורים הגנטיים, וייתכן שמדובר בזוג אחר (בית המשפט המחוזי הכריע כי יש לערוך בדיקה לזיהוי ההורים הגנטיים, והדברים מן הסתם יתבהרו יותר בקרוב). כך או כך, שאלת ההורות כבר התעוררה במלוא עוזה, ואם יזוהו ההורים הגנטיים – יהיה על בית המשפט להכריע בעניין. שאלה זו משמעותית כמובן לא רק למקרה המסוים, אלא למקרים נוספים, שלצערינו עלולים להתגלות בעתיד.

הפרשה, לא בכדי, זכתה לכינוי "משפט שלמה המודרני": "זֹאת אֹמֶרֶת זֶה בְּנִי הַחַי.. וְזֹאת אֹמֶרֶת לֹא כִי… וּבְנִי הֶחָי" (מלכים א ג, כג). אלא ששלמה בחכמתו מצא את האם: "וַיַּעַן הַמֶּלֶךְ וַיֹּאמֶר תְּנוּ לָהּ אֶת הַיָּלוּד הַחַי וְהָמֵת לֹא תְמִיתֻהוּ הִיא אִמּוֹ" (שם, כז), אולם החוכמה לא תסייע במקרה שלנו. הדילמה המרכזית איננה דילמה עובדתית, אלא שאלה של הגדרות (משפטיות, דתיות, חברתיות, אתיות): מי מהשתיים מוגדרת כאמו של העובר?

לאקונה משפטית

המשפט הישראלי נחשב מתקדם למדי בחקיקה ובפסיקה הנוגעות לטכנולוגיות פריון חדשות, אולם הוא איננו נותן מענה מפורש למקרה הנוכחי. המשפט מסדיר פונדקאות ותרומת ביציות (כמו גם קשרי הורות נוספים), אך זאת כאשר קיימת הסכמה בין הצדדים שהיא, למעשה, המרכיב ההסכמי משמעותי ביותר בהסדרה המשפטית.

מבחינת הפרוצדורה הרפואית, פונדקאות ותרומת ביציות הן תהליכים זהים – הפריית ביצית של אישה אחת והעברתה לרחמה של אישה אחרת. ההבדל ביניהן הוא בכוונת הצדדים: בפונדקאות ההורים המיועדים הם ההורים הגנטיים, ונושאת ההריון משמשת עבורם כרחם. הם גם אלו שהופכים להורים לאחר הלידה ומכוח צו הורות שנותן בית המשפט. בתרומת ביצית ההורים המיועדים הם נושאת ההריון ובן זוגה (לעיתים יהיה זה האב הגנטי), ותורמת הביצית מעניקה עבורם את הביצית הדרושה להתפתחותו של עובר. הם גם אלו שהופכים להורים לאחר הלידה. אך בענייננו, אין הסכם או הסכמה בין הצדדים, ושני הצדדים מבקשים לאחוז בילד. מי מהן ראוי שתוכר אפוא כאם?

על פניו, אם כן, המשפט הישראלי לא נותן עדיפות לגנטיקה (=בעל הביצית) או לקשר הפיזי (=נושאת ההריון), אלא מגדיר את ההורות לפי כוונות הצדדים, ומכאן הקושי בענייננו. עם זאת, קיימת במשפט הישראלי הטייה מסוימת "לטובת" האם היולדת. זו מתבטאת בשני היבטים הנוגעים להליך ההכרה באם: במקרה של תרומת ביציות, האם היולדת – היא האם המיועדת – נחשבת מיד עם הלידה לאמו של הילוד. במקרה של פונדקאות, האם המיועדת (בעלת הביצית) תחשב לאמו של הילוד רק לאחר מתן צו הורות מבית המשפט.[1]

במילים אחרות: במקרה של פונדקאות, כדי להפוך את הילד לילדה של האם הגנטית מבחינה משפטית יש צורך בצו בית משפט, בעוד שבמקרה של תרומת ביציות אין צורך בפעולה משפטית כלשהי כדי שהילד יחשב ילדהּ של נושאת ההריון, גם אם איננה האם הגנטית.

זאת ועוד, תורמת ביצית איננה יכולה לחזור בה לאחר תרומת הביצית, בעוד שפונדקאית יכולה לחזור בה במקרים חריגים ובאישור בית משפט, והיא שתחשב אמו של הילד.[2] אף כאן, אפוא, לאם נושאת ההריון "יתרון" על פני האם הגנטית.

האם בית המשפט יתחשב בהטייה זו ויפסוק לטובת נושאת ההריון? קשה לדעת, שכן הדברים אינם משתמעים באופן מפורש, ואף במקרים בהם החוק כן מאפשר עקרונית להכיר בנושאת ההריון כאם (חזרה של הפונדקאית מהסכמתה), בית המשפט רשאי להפעיל מגוון שיקולים לפני שמאשר את ההורות של נושאת ההריון, כגון טובת הילד. במקרה הנדון שיקולים מעין אלו עשויים להטות את הכף גם לכיוון האם הגנטית (אינני רומז שכך הדברים, אלא רק מבקש להצביע על אפשרות זו, שהרי הנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון חסויות). יש כאן אפוא הטייה, אך לא הכרעה.

במקרה של לאקונה – חסר בחוק – על בית המשפט לפנות למקורות אחרים, ומתבקש אפוא לבחון את עמדת המשפט העברי. למעשה, אף כשאין לאקונה יש למשפט העברי חשיבות בפני עצמו, בין השאר כמקור השראה פרשני, אך במקרה של חסר, חשיבות זו מתעצמת. כך הרי קובע סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל". האם פתרון המצוקה ימצא אפוא בעולם ההלכה?

הורות תלוית-נסיבות

הדיון ההלכתי בשאלת מעמדו של ילד שנולד בהפריה מלאכותית עשיר וענף. השיח ההלכתי בסוגיה שונה מהשיח האזרחי, בכך שאיננו נותן משקל להסכם בין הצדדים, אלא מבקש בדרך כלל הגדרה מהותנית של מושג ההורות, היינו: נסיון לקבוע האם הורות היא גנטית או פיזיולוגית, קביעה שיש בה כדי לתת מענה למגוון מקרים מורכבים.

אלא שהדעות נחלקו בין האפשרויות השונות, ובעיקר סביב השאלה האם היולדת היא אמו של הילוד או שמא בעלת הביצית. מחלוקת זו איננה מחלוקת "יציבה", שבה ניתן להצביע בבירור על נושאי העמדות השונות (ואולי גם להכריע ביניהם).

במשך השנים הדעות נעות ומשתנות במעין תנועת מטוטלת: בשלב ראשון, נטו אנשי הלכה רבים לכיוונה של האם היולדת; בשלב שני, נטו לכיוון האם הגנטית, ולעת עתה ניתן לזהות שלב שלישי של חזרה מסויימת לכיוון האם היולדת.[3] כך, שני גדולי הפוסקים בדור האחרון, הרב עובדיה יוסף והרב יוסף שלום אלישיב, ראו בתחילה את נושאת ההריון כאמו של הילד, אך בהמשך הלכו ונטו לכיוונה של האם הגנטית, ויש מתלמידיהם שטוענים שבסוף ימיהם שינו שוב את דעתם, וחזרו במידת מה לראות בנושאת ההריון את האם.[4]

השאלות הללו נעשות משמעותיות בסוגיות של "ייחוס", ובעיקר בשאלה האם ילד הנולד מהפריה מלאכותית שבה מעורבת אישה שאיננה יהודיה נחשב כיהודי. בשאלות כאלו ניתן להימנע מהכרעה ולדרוש למשל מהילד לעבור גיור מספק, מבלי להכריע בין העמדות.[5] אולם בענייננו ההכרעה הכרחית: מי מהשתיים תהיה אמו של הילד? למרבה הצער, אפוא, במקרה זה גם הדיון ההלכתי המקובל לא מספק תשובה חד משמעית.

ואולם בין הדיונים ההלכתיים מופיעה עמדה מעניינת של דיין בית הדין הגדול, הרב ציון לוז-אילוז. לטענת הרב לוז, הגדרת ההורות ההלכתית איננה אחת מוחלטת, אלא משתנה בהתאם לשאלה הנדונה: לא הרי אֵם לעניין איסורי עריות כהרי אֵם לעניין מצוות כיבוד אב ואם, וכיוצא בזה:

ההנחה הראשונית שהנחנו שהקביעה מיהי האם ההלכתית, הפונדקאית או בעלת הביצית, היא קביעה גורפת לכל דיני אם, ובכלל זה דין מינקת, אינה הכרחית כלל. לענ"ד [לעניות דעתי], אין לקבוע בפונדקאית אימהות חד משמעית וגורפת לכל דבר ועניין. ייתכן, שהגדרת האימהות נגזרת מהנושא שאותו אנו מבררים ועליו אנו דנים. לא מן הנמנע, שלעניין מסוים תיחשב הפונדקאית כאם הוולד, ואילו לעניין אחר תיחשב בעלת הביצית כאמו. דרך משל, אם תימצא הוכחה ניצחת שאין עליה עוררים שלעניין כיבוד אב ואם, הפונדקאית היא האם (וכך מסתבר, לענ"ד), ואילו לעניין עריות תימצא ראיה שאין עליה תשובה שבעלת הביצית היא אם הוולד (וכך מסתבר, לענ"ד), לא נראה בזה סתירה כלל. לעניין אחד האם היא הפונדקאית ולעניין האחר בעלת הביצית. אין המינוח "אם" הוא העיקר בהלכות הללו אלא תוכנו של המינוח

את תפיסתו של הרב לוז נגדיר "הורות פונקציונלית" (מינוח זה משמש בספרות המחקרית בהקשרים קרובים, אך בדרך מעט שונה): ההורות תלויה בנסיבות ותלויה בפונקציה – בתפקיד המסוים – שהיא נועדה לשמש בהקשר הנדון. מדובר בתפיסה מרתקת מבחינה מושגית (קונספטואלית), שכן היא מוכנה להכיר בכך שמושג משמעותי כל כך כמו הורות, שלא פעם רואים אותו כמושג "טבעי" ולכל הפחות מהותני, הוא למעשה מושג משתנה, דינאמי, ופונקציונלי, כלומר תלוי נסיבות.

עמדה זו נובעת כנראה מריבוי העמדות והספקות בסוגיה, המלוּוים בראיות לכאן ולכאן ממגוון רחב של תחומים הלכתיים, ואולי גם מתפיסה עקרונית בנוגע לטיבן של קטגוריות הלכתיות, שאינן יוצרות מציאות ממשית אלא קובעות מסגרת מושגית. וכך, במקום שהספק ההלכתי יעורר מבוכה, הוא עצמו הופך להיות לפתרון: אין הכרעה בשאלה מי מוגדרת כאם, מכיוון שיש מגוון תשובות הנכונות להקשרים השונים שבהם אנו דנים.

אומנם, הרב לוז מסייג את השפעתה של עמדתו למעשה. הוא מדגיש כי בשאלות של דין תורה ('מדאורייתא') אין נפקות מעשית לדברים שכן אין בידינו את היכולת להכריע באופן חד משמעי כך או כך, אולם בשאלות קלות יותר ניתן אכן לקבוע אמהות לעניין מסוים בלבד (וכך הוא המקרה בשאלה הנדונה בפסק דינו, עיינו שם).

את מי נכון יותר לראות כאם

על אף חוסר ההכרעה, נראה שדווקא בעניין מקרה החלפת העוברים, עשויה תפיסת ההורות הפונקציונלית לסייע. כפי שראינו, הכלים המשפטיים לא נותנים תשובה חד משמעית. מנגד, לא ניתן להשאר בלי הכרעה, כפי שאולי נעשה בענייני "ספק" אחרים, ויהיה צורך להכריע מי מהן אמו של הילד. ההורות הפונקציונלית מציבה במקרה שכזה אתגר יומרני פחות אך יעיל ופרגמטי יותר: יש לפנות לשאלה במי מהשתיים נכון יותר לראות את אמו של הילד מבחינת התפקיד ההורי, ובפרט – כך לטעמי – מבחינת הקשר הרגשי לילד ועוצמת הזהות ההורית. ושוב, אין מדובר בהכרעה עקרונית לכל דבר ועניין, אלא בבחינת הנסיבות, בחינה שיכולה להוביל לזיהויה של האחת כאמו של הילד.

תרומתו של הדיון הנוכחי היא אפוא בהצעת ארגז כלים שעשוי לסייע בהכרעה. ארגז הכלים מאפשר להסיט את הדיון מנסיונות חיפוש אחרי הורות הלכתית או משפטית מוגדרת, מהותנית, להורות העולה מנסיבות המקרה הנדון.

פתחנו בשלמה המלך, שבחוכמתו הצליח לחשוף את האמת העובדתית במקרה שהגיע לפניו. האמת העובדתית אמנם איננה רלוונטית במקרה הנוכחי, אולם יתכן שחוכמת שלמה בכל זאת משמעותית גם לשאלה המודרנית של החלפת העוברים. נוכל להסתייע בה כדי להצביע על חשיבותה של זיקה רגשית, אמהית, לא לשם חשיפת ה"אמת" אלא להכרה באחת מהנשים – לצורך העניין הנדון – כאמו של הילוד: "הִיא אִמּוֹ" (מלכים א ג, כז).

נסיבות המקרה הנוכחי חסויות אומנם, ועל כן אני נמנע מקביעה חד משמעית. עם זאת, כפי שמסתמן מהפרסומים עד כה, לנושאת ההריון יש תחושה הורית חזקה (לא רק בשל ההריון עצמו, אלא גם בשל פרוצדורה רפואית מורכבת שעברה היא והעובר), בעוד ההורים הגנטיים אינם ודאיים, וכשיתברר מי הם – יהיה זה בשלב מאוחר יחסית של ההריון או אחרי הלידה. הנטייה בנסיבות אלו תהיה אפוא לנושאת ההריון.

הערות שוליים

[1] ראו סעיף 12(א) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996, וסעיף 42(א) לחוק תרומת ביציות, תש"ע-2010.

[2] ראו סעיף 13 לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996. לא קיים סעיף מקביל בחוק תרומת ביציות, שכן האם היולדת מוגדרת מיידית כאם, ולפיכך חזרה של תורמת הביצית איננה רלוונטית.

[3] ראו למשל הרב מרדכי הלפרין, רפואה, מציאות והלכה – ולשון חכמים מרפא, ירושלים תשע"ב, עמ' 285 – 295. על החזרה לאם היולדת ראו בפסק דינו של בית הדין הגדול, הנזכר להלן, הערה 5.

[4] ראו הלפרין, שם, עמ' 294 – 295; הרב אריה כץ, "ייחוס הוולד בתרומת ביצית", אסיא, צט-ק (תשע"ו), עמ' 101 – 106; הנ"ל, "ייחוס הוולד בתרומת ביצית – השלמה לדיון על שיטת הגר"ע יוסף", אסיא, קא-קב (תשע"ו), עמ' 85 – 86.

[5] ראו למשל תיק (ביה"ד הגדול) 1174963/1 פלונית (מערערת) (28.3.2022). יש לציין, כי על אף אי ההכרעה ודרישת גיור מספק, ההחלטה בתיק זה משמעותית, שכן היא קובעת שהגיור צריך להיעשות בדרך מקלה, ללא התניית הגיור בשמירת מצוות של ההורים (כפי שמקובל בגיור רגיל). ראו שם, עמ' 18 – 19 ו-42 – 43 לפסק הדין.

[6] הרב ציון לוז-אילוז, תיק (אזורי, ב"ש) 1014227/2 פלוני נ' פלונית (25.5.2015) (ההדגשות הוספו – א"ו). הרב לוז רמז לעמדה זו גם בפסק דינו כדיין בית הדין הגדול בתיק 1174963/1, לעיל, הערה 5, עמ' 21 לפסק הדין.

מחשבה יהודית מרתקת אותך? דואג לעתידה היהודי-דמוקרטי של ישראל? מתעניינת ביהדות שרלוונטית עבורך?

מלאו את פרטיכם וקבלו את הניוזלטר שלנו

הוספת תגובה
חיפוש
עיקבו אחרי מכון הרטמן
הרשמו לניוזלטר של מכון הרטמן

SEND BY EMAIL

The End of Policy Substance in Israel Politics