הכרעת בית המשפט העליון כי אין מקום לדיון נוסף בפרשת העוברים באסותא סותמת את הגולל על קיומו של דיון מעמיק בסוגיות האתיות הרבות הכרוכות בפרשה. הנה שני תרגילים שיכולים לאתגר את המחשבה על נושא זה:
***
התפתחות הטכנולוגיה הרפואית בעידן המודרני הביאה עימה בשורה עצומה לאנושות, עם פיתוחן של טכנולוגיות רפואיות פורצות דרך ששינו לחלוטין את תחום הפריון. העידן הטכנולוגי החדש מאפשר לזוגות רבים שבעבר היו חשוכי ילדים להביא ילדים לעולם. עם זאת, בצד הבשורה הגדולה, הביאה עימה הטכנלוגיה גם אתגרים ודילמות מוסריות הכרוכות בטכנולוגיות החדשות, ושומה עלינו להתמודד עימן על מנת להבטיח ששימוש בטכנולוגיות המודרניות יהיה ראוי.
פרשת החלפת העוברים באסותא מדגימה זאת היטב.
כזכור, במרכז הפרשה עמדה התינוקת סופיה שנולדה בהליך הפריה חוץ גופית, במהלכו התברר כי אין לה קשר גנטי ליולדת ולבן זוגה, בשל טעות בהתנהלות בית החולים. פסק הדין האחרון קבע כי אין לערוך בדיקה גנטית לבירור קשרי המשפחה בין זוגות שעברו הליכי פוריות באסותא וזוהו כ'הוריה הפוטנציאלים' של התינוקת, ועל פסק דין זה הוגשה בקשה לדיון נוסף.
בקשה זו נדחתה בהחלטתה של נשיאת העליון, חיות, בנימוק פרוצדורלי-משפטי, לפיו אין לבית המשפט רשות להיעתר לבקשת דיון נוסף בהיעדר הלכה משפטית חדשה או עניין משפטי עקרוני שמצריך בירור. כאמור, בכך בוטלה האפשרות לדיון נוסף בהרכב מורחב של בית המשפט בדילמות האתיות שמתבקש לדון בהן: למי הזכות להורות במקרה של פונדקאות כפויה או תרומת ביצית וזרע כפויות – לאם הנושאת והיולדת או לאם הגנטית? האם רצון וכוונת הצדדים משפיעים על ההכרעה? האם דינן של פונדקאות או תרומת ביצית ב'כפייה' יהיה שונה ממקרה רגיל של פונדקאות ותרומת ביצית בהסכמה? האם רלוונטי להתייחס למקרה כמקרה של דיני חוזים שהופרו? מהי טובת היילוד, והאם ובאיזה אופן היא יכולה להנחות את פתרון המחלוקת?
המשפט הישראלי הגדיר בשנת 2015, בפס"ד פלונית,[1] ארבע זיקות להכרה בהורות משפטית בישראל: גנטית, פיזיולוגית (נשיאת הריון ולידה), חברתית (למשל אימוץ), וזיקה לזיקה (זיקה הנוצרת מתוקף קשר זוגיות עם בעל או בעלת הזיקה הגנטית לילד. רווח במקרים של בני זוג מאותו המין, כאשר לאחד מהם זיקה ליילוד). אולם לא נקבעה הלכה חד משמעית שתסדיר את קביעת ההורות במקרים סבוכים של טכנולוגיות פריון מודרניות. עד כה הכרעות בית המשפט נקבעות בכל מקרה לגופו, בהשפעת שיקולים ערכיים המתאימים לנסיבות המקרה.
במרכז הפולמוס שהתעורר סביב פרשת אסותא ניצבת ההכרעה בין הזיקה הגנטית והזיקה הפיזיולוגית. התומכים בחשיפת הזיקה הפיזיולוגית סבורים כי זכותו של הפרט לדעת מהם שורשיו הגנטיים. ביטוי לכך מצוי בהכרעתו הראשונה של בית המשפט לביצוע בדיקה לבירור הקשר הגנטי בין העוברית לבין ההורים הגנטיים הפוטנציאלים, שכן "זכותו של העובר כי כבר מעת צאתו לעולם ידע מי הוריו או למצער למי שייך 'קול הדם' הקורא לו… ברי כי כל יציר אנוש זכאי לדעת מניין בא…". 'קול הדם' נזכר בפסיקה כשיקול חשוב בין שיקולי טובת הקטין, המעניק לו בסיס הכרחי ליצירת רגש השייכות והביטחון הקיומי של האדם.[2]
על מהותה של זכות זו עמד בית המשפט בפס"ד שניתן לאחרונה בבית משפט לענייני משפחה, במקרה של שתי נשים לסביות שפנו לטיפולי פוריות במטרה להביא ילד משותף לעולם. הליך הפוריות כלל שאיבת ביצית מאחת מבנות הזוג והפרייתה בזרע של תורם, והחזרת העובר לרחמה של בת הזוג השנייה. במהלך ההריון מערכת היחסים של בנות הזוג התערערה והן נפרדו, ובשנת 2021 כשנולדה בתן, ביקשו שתיהן להכיר באם הגנטית (בעלת הביצית) כאם התינוקת. בית המשפט פסק כי יש להכיר באמהות הגנטית, בהסבירו כי:
המשפט מכיר אפריורית בזכותו של כל פרט לקשר הורי עם צאצאו… זו היא זכות טבעית בעלת ממד חוקתי. זכות זו איננה מותנית במאומה, מאחר שהיא חלק מזכויות הליבה של כל אדם, מעצם היותו… קשר זה חזק הוא מכל חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה.[3]
לצד קול הדם, הזכיר בית המשפט בפרשת אסותא הצדקות נוספות לבירור הזיקה הגנטית, הנוגעות לשיקולים של בריאות ורפואה ושיקולים דתיים של מניעת נישואי קרובים. שיקולים נוספים לתמיכה בזיקה הגנטית נוגעים להיבט הקנייני ומציעים לראות בעובר כרכוש של הוריו הגנטיים שהם בעליו, ושיקול המייחס חשיבות לכוונת ההורים להביא ילד לעולם ולגדלו.[4]
מנגד, המתנגדים לבירור הזיקה הפיזיולוגית סברו שאין זו טובת הילוד להילקח בכח מזרעותיה של יולדתו, וכי ברירת המחדל במשפט הישראלי הינה הכרה בזיקה הפיזיולוגית לקביעת הורות. הללו מבססים את טענתם בין השאר על נטיית המשפט הישראלי להכיר בהורות הפיזיולוגית, כפי שבא לידי ביטוי בחקיקה בנושא פונדקאות ותרומת ביצית. חוק הסכמים לנשיאת עוברים, התשנ"ו-1996, המסדיר את נושא הפונדקאות בישראל, מכיר באם הנושאת כאם היילוד מבחינה משפטית עד שניתן צו הורות משפטי המגדיר את ההורים הגנטיים כהורים. כלומר, ברירת המחדל החוקית הינה שהאם הנושאת מוכרת כאם (סעיף 12(א) לחוק הפונדקאות). מסקנה דומה מתקבלת מחוק תרומת ביציות, התש"ע-2010, שאינו מכיר בתורמת הביצית כאם הגנטית של הילד, אלא מניח שהאם הנושאת, העוברת את הליכי ההפריה ומולידה את הילד, היא האם המשפטית.
לצד הנטייה המשפטית להכיר בזיקה הפיזיולוגית, נזכרו בספרות המשפטית נימוקים נוספים המצדיקים הכרה בה, ואולי החזק שבהם נוגע להשפעה הביולוגית של סביבת ההריון על עיצוב אופיו וזהותו של הילוד. שהרי הפיזיולוגיה והסביבה האמהית – הביולוגית והרגשית – תורמים רבות לעיצובו והתפתחותו הייחודית של העובר ועל כן נשיאת ההריון מצדיקה את ההכרה באם הנושאת כאמו.[5]
הדיון ההלכתי בנושא הפריה מלאכותית, תרומות ביצית ופונדקאות הוא דוגמא אופיינית לאתגר של פסיקת הלכה בעידן המודרני: פוסקי ההלכה נדרשים להכריע בסוגיות שאין להן תקדים בפסיקת ההלכה. במצבים שכאלו מסתמכים פוסקי ההלכה על תקדימים שהדמיון שלהם למקרה המודרני עשוי להיות הרלוונטי ביותר להכערה ההלכתית. כך, בסוגיות של הורות בעידן הטכנולוגי, מזכירה הפסיקה ההלכתית מדרש קדום המתאר כיצד הוחלפו העוברים של רחל ולאה בעודם ברחם – אולי הדמיון הקרוב ביותר לפונדקאות של ימינו. מקור אחר הנזכר תדיר הינו אגדה עתיקה על אשה שנתעברה באמבטיה, משום שנכנסה לשם אחרי שאביה התקלח באותם מים והותיר שם את זרעו.[6] לצד אלו מופיעים עוד מספר מקורות בספרות ההלכתית, שהפוסקים מוצאים בהם דמיון לסיטואציות רפואיות מודרניות.[7]
בדומה למשפט הישראלי, גם מסקנות הדיון ההלכתי המכריעות באשר לזהות האם השתנו במרוצת השנים ומעולם לא היו חד משמעיות. אין הכרעה הלכתית מוחלטת האם בעלת הביצית היא האם או נושאת ההריון והיולדת, והדבר תלוי בסופו של יום בתפיסותיהם הערכית של הדיינים שעסקו בעניין, ומתבטא בבחירת המקורות הלכתיים עליהם הסתמכו ובאופן פרשנותם. כך, עיון בפסיקות ההלכה בנושא מלמד שהן מושפעות משיקולים הנוגעים לתפיסות נטורליסטיות (חשש מהתערבות אסורה בבריאה האלוהית, ומפני פגיעה ביצירה האנושית), תפיסות מגדריות (תפקידן ומעמדן של הנשים, טכנולוגיה המאפשרת יצירת משפחה לזוגות חד מיניים), תפיסות ביחס למבנה המשפחה הראוי (ראיית הטכנולוגיה כפוגעת במבנה המשפחה הגרעינית המסורתית), תפיסות ביחס לייחוס הלכתי (חשש מפגיעה בייחוס הלכתי של היילוד שיוולד מהליכי פריון המערבים תורם שאינו אביו או אמו, חשש מפגיעה בקדושת ישראל ), חששות מתקלות טכניות שיתרחשו בהליך ההפריה (כשם שאכן קרה במקרה 'אסותא'), חשדנות בממסד הרפואי ובטהרת המניעים של הרופאים מבצעי ההשתלות, ואף תפיסות תורת משפטיות מטה-הלכתיות על אופי המערכת ההלכתית.[8]
ההבנה כי השיח ההלכתי בנושא נעדר הכרעה מוחלטת וכי לספק מקום אינהרנטי ומכונן בתוכו, הולידה הצעה מעניינת הנזכרת במאמרו של אבישלום ווסטריך, בהסתמך על פסיקת הרב ציון לוז-אילוז. לדידו, הגדרת ההורות איננה צריכה להיות מוחלטת אלא היא למעשה תלויית נסיבות ועשויה להשתנות בהתאם לשאלה הנדונה. מדובר במעיין "הורות פונקציונלית", במסגרתה הגדרת ההורות נגזרת מהתפקיד שהיא נועדה לשרת. כך למשל, יתכן מצב שבו יהיו לילד אמהות הממלאות פונקציות שונות: לעניין איסור עריות תחשב האם הגנטית כאם ואילו לעניין כיבוד הורים תחשב האם הנושאת והיולדת כאם.
במובן מסויים, במשפט הישראלי ישנו בסיס לאימוץ המודל של הורות פונקציונלית תלויית נסיבות. שכן אחד העקרונות הבולטים שבית המשפט שם לנגד עיניו בדיונים במקרים סבוכים של טכנולוגיות פריון מודרניות, הוא עקרון טובת הילד, הכולל בין השאר גם את זכות ההתחקות של הילד אחר הוריו הגנטיים.
על אף ההכרה בחשיבותה, זכות ההתחקות לא הוכרה כזכות מוחלטת, וההסכמה הרווחת היא כי נסיבות ותנאים מסויימים מצדיקים את צמצומה. עם זאת, משפטנים רבים סבורים כי אין לבטל את הזכות ויש לדאוג למימושה תוך איזונים סבירים עם זכויות ההורים שעלולים להיפגע ממימושה.[9]
זכות ההתחקות עשוייה להוות בסיס לאימוץ המודל ההלכתי של הורות פונקציונלית תלויית נסיבות. שכן היא מדגישה את החשיבות וההכרח באיתור ההורים הגנטיים והכרה בהם עבור נושאים מסויימים (כמו ייחוס הלכתי, זהות אישית המבוססת גם על קשרים גנטיים, ועוד), אולם לא מחייבת לנטוש את האפשרות להכיר בהורים הפיזיולוגים עבור עניינים אחרים, ובראשם – גידול הילד.
למעשה, הצורך בפתרון כזה הוזכר כבר בפסק הדין הראשון בעניין אסותא:
אינטרס העובר ברור… כל יציר אנוש זכאי לדעת מניין בא […] אפשר כי ייקבע בסופו של יום כי הנושאת… היא ההורה לעובר ואולם גם ככל שכך ייקבע , עדיין עומדת זכותו של העובר והאינטרס הברור שלו לדעת את מקורותיו הגנטיים, הן מטעמים גשמיים – בריאות ורפואה, הן מטעמים דתיים ואתיים – מניעת נישואי קרובים, והן מטעמים שבנפש וברוח – עצם הידיעה מניין בא.
הזיקה שבין הרעיון ההלכתי בדבר הורות פונקציונלית לבין זכות ההתחקות המוכרת במשפט הישראלי עשויה לחזק פתרון בכיוון המוצע. זוהי דוגמא לאופן בו עשויים המשפט העברי והישראלי להפרות זה את זה ולסייע בהתמודדות נוכח האתגרים המוסריים הניצבים בפני האנושות בעידן הטכנולוגי המתקדם, ביחס לשימוש הראוי בטכנולוגיות המתפתחות.
[1] בע"מ 1118/14 פלונית נ' המשרד לשירותים חברתיים (נבו, 1.4.2015).
[2] ראו למשל: "העורק הראשי המזרים את הדם לנימי חייו של הילד, הוא שנותן לו את רגש השייכות והביטחון הקיומי" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי נ' פלונית [פורסם בנבו], 1995). כמו כן, בפרשת אסותא הציעה השופטת פפקין לעמוד על הקשר שבין קול הדם לחקר האמת, שאף היא, כך קבעה, טובת העובר. (ע"א 3077/90 פלונית נ' פלוני, פ"ד מט (2) 378).
[3] תמ"ש 956-06-21 ה.ל. נ' היועצת המשפטית לממשלה (נבו, 1.5.2022).
[4] עדי ניב-יגודה ורועי גילבר, "פרשת החלפת העוברים: האם על המשפט לתת עדיפות לזיקה הגנטית או לזיקההפיזיולוגית?", פורום עיוני משפט מז, 2022.
[5] יחיאל בר אילן, "זו התינוקת שאותה הריתי וילדתי", מגזין Doctors Only, 27.10.2022.
[6] בבלי, חגיגה יד ע"ב-טו ע"א
[7] ראו: חלקת מחוקק ובית שמואל, אה"ע א, ס"ק ח וס"ק י; תלמוד בבלי, נדרים נז ע"ב; סוטה מג ע"ב; תלמוד בבלי, יבמות צז ע"ב.
[8] ראו דוגמאות אצל אבישלום ווסטרייך, על פורמליזם גמיש ומהותיות ריאליסטית, דיני ישראל לא, עמ' 195-157.
[9] רות זפרן, "סודות ושקרים", משפטים ל"ה תשס"ה, עמ' 550).
מחשבה יהודית מרתקת אותך? דואג לעתידה היהודי-דמוקרטי של ישראל? מתעניינת ביהדות שרלוונטית עבורך?
מלאו את פרטיכם וקבלו את הניוזלטר שלנו
